外资法草案PPT

《外国投资法》草案解读
主讲人：朱泽宇 易星健 车佳美
2015年1-8月全国吸收外商直接投资 情况
据统计，2015年1-8月，全国设立外商投资企 业16827家，同比增长10.7%；实际使用外资金 额5252.8亿元人民币（折853.4亿美元），同 比增长9.2%。

8 月当月，全国设立外商投资企业 2418 家，同比 增长 23.9% ；实际使用外资金额 542 亿元人民币 （折87.1亿美元），同比增长22%。
我国对VIE模式的态度

新浪公司第一个走通 VIE架构这条路并成功在美国上市后，VIE 架构就一 发而不可收拾地成为中国蓬勃发展的互联网企业在海外上市的几乎唯一 方式。在互联网技术高速发展的大背景下，VIE协议使外国的资本、技术、 管理经验源源不断进入中国，使中国有了自己独立的互联网产业，在很 多领域推动中国快速变革，从政府到整个产业的国内外资本、创业者以 及网民都获益匪浅，毫不夸张的说，VIE结构创造了一个多赢的格局。 在这个背景下，中国政府对于VIE架构的态度一直比较暧昧，既不肯放弃 权威和管制的权力，认可VIE架构的合法性，同时，政府也在享受 VIE架 构带动的产业高速发展所创造的社会进步、就业、税收等红利，不愿意 冒利益受损和社会动荡的风险将VIE架构一概斥之违法。 但灰色的地带总是无法长久，相对社会发展而言，政府的管制和法律永 远是滞后的，VIE架构所绕过的中国政府禁止外资进入的管制领域很多并 不合理，还有不少管制涉及出版、文化等意识形态问题，在该领域尚未 开始改革的中国政府明知管制可能阻碍社会发展却不能放弃之，这些交 织在一起使得对任何领域的解除管制都困难重重。同时，互联网快速发 展导致的信息流动加剧了社会矛盾的暴露和激化的速度，当社会稳定受 到互联网影响时，中国政府可能也有了更强的控制互联网企业的意愿。 因此，他们升级了对于VIE架构的管制。
VIE模式产生的背景

1、解决融资困境：企业的发展通常需要大量资金，但在企业前期发展阶段可能 并不盈利，从而不符合境内上市的标准，迫不得已选择境外上市融资。境外直 接上市需要满足证监会的诸多条款，财务门槛较高，通过VIE模式在海外“造壳” 上市，可以避开直接上市遇到的问题，使企业实现融资的目的。 2、规避产业政策的监管：国家对一些产业，例如互联网企业或电信企业禁止或 限制外资进入，而境外上市必然要有外资进入，这使得产业政策与融资需求产 生了矛盾。采用VIE 架构，令境内运营实体从事产业政策中禁止或限制外资进 入的经营业务，境外公司或其设立的境内外商独资企业通过协议来实际控制境 内运营实体的经营，可以实现规避产业政策限制的目的。 3、规避并购政策的监管：2006 年，商务部等六部委联合颁布了《关于外国投 资者并购境内企业的规定》（“10 号文”）。新规定要求 “关联并购”应报 商务部审批。而在股权控制型红筹架构中，境外公司或其设立的外商独资企业 并购境内运营实体的操作恰属于“10 号文”中规定的“关联并购”。而出于对 保护产业安全等公共政策的考虑，企业取得商务部就“关联并购”作出的批准 难度极大。这使得通过股权控制型模式来进行境外间接上市遭到了监管部门的 严密控制。但 VIE 架构下，由于不涉及收购境内运营实体的股权或资产，因此 可以绕开 10 号文中所规定的“关联并购”须经商务部批准的要求。这也使VIE 模式成为了规避并购政策监管的重要手段。
第七章
第八章 第九章 第十章
投资保护
投诉协调处理 监督检查 法律责任 则
第十一章 附
现有制度对“外国投资者和外国投资”的定义

《中华人民共和国外资企业法》第一条： 为了扩大对外 经济合作和技术交流，促进中国国民经济的发展，中华人 民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人（以下 简称外国投资者）……………… 以国籍或注册地为划分标准，投资者具有外国国籍或者注 册在中国境外的（包括港澳台），即认定为外国投资者； 外国投资者在中国地区的投资，即认定为外国投资 例：某中国企业在香港地区注册的子公司，即为外国投资 者。若该子公司在中国内地投资，该投资应被认定为外国 投资。
外商投资从前由哪些法律规制？
合称“外资三法”
外资三法存在的问题

现行外资三法已经难以适应全面深化改革和进一步扩大开 放的需要。 一是外资三法确立的逐案审批制管理模式已不能适应构建 开放型经济新体制的需要，不利于激发市场活力和转变政 府职能； 二是外资三法中关于企业组织形式、经营活动等规定和 《公司法》等有关法律存在重复甚至冲突 三是外资并购、国家安全审查等重要制度需要纳入外国投 资的基础性法律并进一步完善。
本法所称的外国投资者，是指在中国境内投资的以下主体： （一）不具有中国国籍的自然人；



（二）依据其他国家或者地区法律设立的企业；
（三）其他国家或者地区政府及其所属部门或机构； （四）国际组织。


受前款规定的主体控制的境内企业，视同外国投资者。
。

【禁止实施目录】 外国投资者不得投资禁止实施目录列明的领域。 外国投资者直接或者间接持有境内企业的股份、股权、财产份 额或者其他权益、表决权，该境内企业不得投资禁止实施目录 中列明的领域，国务院另有规定的除外。 【限制实施目录】 限制实施目录包括以下情形：



（一）超过国务院规定的金额标准的投资；
（二）限制实施外国投资的领域。 外国投资涉及限制实施目录所列情形的，应符合限制实施目录 规定的条件，并依照本法向外国投资主管部门申请外国投资准 入许可。 未在限制实施目录中列明的，无需申请准入许可。


对第四十五条的理解 （1）本条仅适用于受中国投资者控制的外国企业。 （ 2 ）该外国企业的性质仍然是外国投资者，只是可以个 案地将其在中国境内的投资视作中国投资者的投资。 （3）该投资并非自动被认定为中国投资者的投资，外资
（五）取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利； （六）通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。 境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国 投资者在中国境内投资。


第四十五条【实际控制情形下视为内资】

本法第十一条【外国投资者】第一款第（二）项所规定的外国投资者， 受中国投资者控制的，其在中国境内从事限制实施目录范围内的投资， 在申请准入许可时，可提交书面证明材料，申请将其投资视作中国投 资者的投资。 外国投资主管部门在进行准入许可审查时，应对外国投资者依据前款 规定提出的申请进行审查，作出是否视作中国投资者的投资的审查意 见，并在准入许可决定中予以说明 第十一条【外国投资者】




为贯彻落实党的十八届三中、四中全会精神，积 极有效地利用外资，推动国民经济发展根据《十 二届全国人大常委会立法规划》和《国务院 2014 年立法工作计划》，商务部启动了《中外合资经 营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营 企业法》修改工作，形成了《中华人民共和国外 国投资法（草案征求意见稿）》

主管部门经过审查，可能拒绝外国企业的申请，即使认定为 内资仍然需要进行准入审查。
（ 4 ）对于禁止投资领域不存在个案申请和认定的机会，对 于目录之外的投资也不能申请个案认定。
外资法草案对VIE 模式的影响

什么是VIE模式？ VIE模式(Variable Interest Entities，直译为“可变利 益实体”)，即VIE结构，在国内被称为“协议控制”，是 指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境 外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体，业务 实体就是上市实体的VIEs（可变利益实体）。
3. 所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构 的决议产生重大影响。 （三）通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技 术等施加决定性影响的。



设有境内企业A 若A全部由中国投资者直接或间接投资，则A是纯内资企业， 不适用本法 若A有外国投资者部分投资，但由中国投资者控制，则A是 外国投资企业，应适用本法；A应被视为中国投资者。 若 A 由外国投资者控制，则无论是否有中国投资者部分投 资A，均适用本法；A被视同为外国投资者，其投资行为也 适用本法。

受前款规定的主体控制的境内企业，视同 外国投资者。

第十二条【中国投资者】


本法所称的中国投资者，是指以下主体：
（一）具有中国国籍的自然人； （二）中国政府及其所属部门或机构； （三）受前两项主体控制的境内企业。

第十八条 【控制】（略）
本法所称的控制，就某一企业而言，是指符合以下条件之一的情形：


制定《外国投资法》坚持的四大原则

一是明确法律基本定位—— 《外国投资法》定位 于统一的管理和促进外国投资的基础性法律，不 再将企业的组织形式作为规范对象。
二是创新外资管理模式—— 改革外资准入制度， 减少外商投资限制，加强信息报告制度 三是完善外资管理制度——加入安全审查制度、 外资并购制度等
（一）直接或者间接持有该企业百分之五十以上的股份、股权、财产 份额、表决权或者其他类似权益的。 （二）直接或者间接持有该企业的股份、股权、财产份额、表决权或 者其他类似权益虽不足百分之五十，但具有以下情形之一的： 1. 有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成 员；



2. 有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以 上席位；
制定《外国投资法》坚持的四大原则

一是明确法律基本定位—— 《外国投资法》定位于统一 的管理和促进外国投资的基础性法律，不再将企业的组织 形式作为规范对象。

二是创新外资管理模式—— 改革外资准入制度，减少外 商投资限制，加强信息报告制度
三是完善外资管理制度——加入安全审查制度、外资并购 制度等 四是切实转变政府职能——从事前审批向提供公共服务和 加强事中事后监管转变，加强政府对投资的促进和保护