达江 二级建造师法律法规第一章 整理版

第一章建设工程基本法律知识
【考情分析】
本章内容丰富，涉及面广，知识零碎；学习上难度较大，部分知识需要在理解的基础上予以掌握。

从历年考试来看，本章分值较多，属于较为重要的章节。

预计2014年分值在10分左右。

【知识框架】
第一节建设工程法律体系
法律体系：法的体系，通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。

法律部门：根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称（主要是根据调整的社会关系性质的不同）。

Z201011 法律体系的基本框架
【提示1】注意行政法和经济法涉及到的具体法律，行政法：三行两城一环一建筑。

【提示2】建筑法属于行政法律部门。

【例题·单选题】下列已经颁布的规范性法律文件中，不属于宪法部门法范畴的是（ ）。

A.《全国人民代表大会组织法》 B.《中华人民共和国国籍法》 C.《中华人民共和国反垄断法》
D.《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》
[答疑编号950957101101：针对该题提问]
【正确答案】C
【答案解析】反垄断法属于经济法律部门。

参见教材P2。

【2013考题·单选题】下列法律中，属于行政法的是（）。

A.《建筑法》
B.《公司法》
C.《物权法》
D.《合同法》
[答疑编号950957101102：针对该题提问]
【正确答案】A
【答案解析】BCD均属于民商法律部门。

参见教材P2。

【例题·单选题】招标投标法属于（）。

A.民商法
B.行政法
C.经济法
D.社会法
[答疑编号950957101103：针对该题提问]
【正确答案】A
【答案解析】招标投标法属于民法商法。

参见教材P2。

2Z201012 法的形式和效力层级
【思路】掌握制定单位，表现形式，效力等级，效力区域四个要素。

一、法的形式（7类）
【2011考题·单选题】行政法规的制定主体是（）。

A.全国人民代表大会
B.全国人民代表大会常务委员会
C.国务院
D.最高人民法院
[答疑编号950957101104：针对该题提问]
【正确答案】C
【答案解析】行政法规的制定主体是国务院。

参见教材P4。

【2012上考题·多选题】下列国家机关中，有权制定地方性法规的有（）。

A.省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会
B.省、自治区、直辖市的人民政府
C.省级人民政府所在地的市级人民代表大会及其常委会
D.省级人民政府所在地的市级人民政府
E.国务院各部委
[答疑编号950957101105：针对该题提问]
【正确答案】AC
【答案解析】地方性法规的制定机构为地方人大及其常委会。

参见教材P4。

【2012上考题·单选题】《中华人民共和国建造工程质量管理条例》属于（）。

A.法律
B.行政法规
C.部门规章
D.司法解释
[答疑编号950957101106：针对该题提问]
【正确答案】B
【答案解析】《中华人民共和国建造工程质量管理条例》属于行政法规。

参见教材P4。

二、法的效力层级
（一）基本原则：宪法至上、上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法。

【提示】上位法优于下位法原则体现在以下几个方面：
（1）宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规和部门规章；
（2）同级别地方法规＞同级别或下级地方政府规章；
（3）上级地方规章＞下级地方规章；
（4）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。

【规律】注意其制定主体，制定主体层级越高，效力越高（打狗还得看主人）。

【例题·单选题】下列规范性文件中，效力最高的是（）。

A.行政法规
B.司法解释
C.地方性法规
D.部门规章
[答疑编号950957101107：针对该题提问]
【正确答案】A
【答案解析】宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规和部门规章。

参见教材P5。

【例题·单选题】以下关于法律法规效力的说法中，不正确的是（）。

A.法律的效力一定大于行政法规
B.地方法规效力一定大于地方政府制定的规章
C.一般情况下，同一事项的特别法，要优先于一般法
D.法律的效力一定大于地方法规的效力
[答疑编号950957101108：针对该题提问]
【正确答案】B
【答案解析】在同级情况下，地方法规一定大于地方规章，但有可能出现地方法规的级别比地
方政府规章的级别低的情况，如较大的市制定的地方法规和省级的政府规章。

参见教材P5。

（二）需要由有关机关裁决适用的特殊情况
1.各扫门前雪：
（1）法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致，由全国人大常委会裁决；
（2）行政法规之间新的一般规定与旧的特别规定不一致，由国务院裁决；
2.家长负责制：
（1）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见。

国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规；国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决。

（2）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

【例题·单选题】不同行政法规对同一事项的规定，新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由（）裁决。

A.国务院主管部门
B.最高人民法院
C.国务院
D.全国人大常委会
[答疑编号950957101109：针对该题提问]
【正确答案】C
【答案解析】新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。

同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关即国务院裁决。

参见教材P6。

（三）备案和审查
1.备案的规定：
行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后30日内报有关机关备案。

【提示】宪法和法律不需要备案
2.审查的规定：
3.修改的规定
（1）制定机关应在两个月内提出是否修改的意见，并向法律委员会和专门委员会反馈；
（2）如制定机关不予修改的，可向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。

【例题·单选题】以下有关法规备案和审查的说法中，不正确的是（）。

A.地方性法规应在公布后30日到有关机关备案
B.公民如发现地方性法规与法律相抵触的，可书面建议全国人大常委会进行审查
C.制定机关应在两个月内提出是否修改的意见
D.如制定机构不予修改，全国人大可直接将该地方法规撤销
[答疑编号950957101110：针对该题提问]
【正确答案】D
【答案解析】D选项，如制定机构不予修改，还应由委员长会议决定是否提请常委会审议，不
能直接撤销。

参见教材P6。

第二节建设工程法人制度
1021.法人的法定条件及其在建设工程中的地位和作用
一、法人应具备的条件
1.依法成立；
2.有必要的财产或经费；
3.有名称、组织机构和场所；
4.能够独立承担民事责任。

【记忆】合法、有钱、有名分有住处、能担事。

【注意】法人的法定代表人，是自然人，可代表法人行使职权。

【例题·多选题】法人应当具备的条件有（）。

A.依法成立
B.有自己的场所
C.有必要的财产或者经费
D.有自己的名称、组织机构
E.能够独立承担无限民事责任
[答疑编号950957101201：针对该题提问]
【正确答案】ABCD
【答案解析】法人四条件。

E能够独立承担民事责任，不要求是无限责任。

参见教材P7。

二、法人的分类
【例题·单选题】施工企业取得法人资格的时间为（）日。

A.注册资金到位
B.公司成立
C.工商行政管理机关核准登记
D.建设行政主管部门颁发资质证书
[答疑编号950957101202：针对该题提问]
【正确答案】C
【答案解析】施工单位是以盈利为目的的企业法人，则必须经工商行政管理机关核准登记后取
得法人资格。

工商登记意味着企业法人成立，资质证书意味着技术水平达到要求。

参见教材
P7。

三、法人在建设工程中的地位
建设工程中大多数活动主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部）。

【提示】分公司没有法人资格（相当于办事机构或者部门，对应的总公司）,子公司具有法人资格（对应的是母公司）。

四、法人在建设工程中的作用
1.法人是建设工程的基本主体；
2.确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离。

1022、企业法人与项目经理部的法律关系
一、项目经理部的概念和设立
项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。

【提示】项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任。

二、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者
即：项目经理与施工单位之间是委托代理关系。

三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
【例】项目经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业承担，而不是项目经理本人承担，也不是由项目经理部承担；项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作为被告，而不能直接告项目经理个人，也不能告项目经理部。

【案例分析】教材第9页
设计院派甲作为设计项目管理班子，但甲既不是合同中约定的设计院授权负责人，也没有设计院的授权委托书，但由于合同中约定的授权负责人基本没有去过项目现场，项目一直由甲实际负责，且设计院曾经认可甲签字付款的情形。

施工任务完成后，施工单位以设计院尚欠工程款为由申请仲裁，依据是有甲签字确认的增加的工程量。

【结论】设计院应当承担付款责任；甲不具备法人资格，甲的现场项目管理班子也不具备法人资格，所以甲的签字的法律后果应由企业法人承担责任。

第三节建设工程代理制度
1031、代理的法律特征和主要种类
概念：指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承受的法律制度。

【提示】涉及到三方当事人：被代理人、代理人、代理关系涉及的第三人。

一、代理的法律特征
1.代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；
2.代理人应当以被代理人的名义实施代理行为；
3.代理行为必须具有法律意义；
4.代理行为的法律后果归属于被代理人。

二、代理的种类
（一）委托代理
委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理，又称为“意定代理”和“任意代理”。

（二）法定代理
根据法律的直接规定而产生的代理。

（三）指定代理
根据人民法院或者有关单位的指定而产生的代理。

【2012考题·单选题】律师出庭的权利是基于（）而产生的。

A.人民法院的允许
B.委托合同与单方授权
C.当事人一方无诉讼能力
D.维护社会公共利益
[答疑编号950957101203：针对该题提问]
【答案】B
【解析】律师出庭的权利是基于被代理人的诉讼委托。

参见教材P10。

1032、建设工程代理行为及其法律关系
一、建设工程代理行为的设立
（一）不得委托代理的建设工程活动
1.依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理；
2.建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包）。

（二）须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为
某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格；如：建设工程施工项目的招标代理、委托监理等。

招标代理机构的资质条件：有营业场所和资金，有专业技术力量，有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家。

【记忆】需要有钱，有人，有技术。

【注意】招标代理机构的资格由国务院或省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。

（三）民事法律行为的委托代理
1.民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用书面。

2.书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限。

3.委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

二、建设工程代理行为的终止
【提示】建设工程代理行为的终止，主要是涉及到委托代理的（1）（2）（5）。

【注意】第（2）种情况中，如果是单方面取消或辞去委托，可能会承担相应的民事责任。

【2013考题·单选题】下列情形中，构成委托代理终止的是（ ）。

A.代理人辞去委托
B.被代理人取得民事行为能力
C.被代理人死亡
D.被代理人与代理人之间的监护关系消灭 [答疑编号950957101204：针对该题提问]
【答案】A
【解析】参见教材P12。

三、建设工程代理法律关系
存在两个法律关系：代理人与被代理人之间的委托关系；被代理人与第三人之间的合同关系。

（一）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为；
（二）转托他人代理应事先取得被代理人的同意。

转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人。

【注意】如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任，但紧急情况下为了保护被代理人的利益的特殊情况除外。

复代理：代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理称为复代理。

（三）无权代理和表见代理
1.无权代理有三种表现形式：自始未授权，超越代理权，代理权终止。

【注意】如果被代理人予以追认，则转化为有权代理；如果不追认，由无权代理人承担责任。

2.表见代理
表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。

需要符合的条件：（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；（2）须本人存在过失；（3）
须相对人为善意。

3.知道他人以本人的名义实施民事行为不作否认表示的视为同意。

【2012上考题·单选题】表见代理的法律后果应该由（）承担。

A.代理人
B.被代理人
C.第三人
D.代理人和第三人
[答疑编号950957101205：针对该题提问]
【答案】B
【解析】表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三
人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。

参见教
材P13。

【2012下考题·单选题】甲施工企业委托乙为其购买标号为32.5MPa的水泥，乙没有买到该标号的水泥，但是根据自己的判断购买了标号为42.5MPa的水泥。

关于这一行为后果的说法，正确的是（）。

A.甲应当买下水泥
B.甲有权拒绝收下水泥，并索回预付给乙的水泥款项
C.甲与乙共同拥有水泥的所有权
D.甲与乙共同分摊购买水泥的费用
[答疑编号950957101206：针对该题提问]
【答案】B
【解析】没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代
理人才承担民事责任。

未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

参见教材P13。

【例题·单选题】施工企业与保险代理人张某签署了盖有保险公司印章的工程保险合同，并足额缴付了保费，但张某表示需将保费交回公司后才能签发保单，后施工企业发生保险事故要求赔偿时，保险公司称张某已离职，且其未将保险合同和保费交回公司。

关于该案中责任承担的说法，正确的是（）。

A.张某应当向施工企业赔偿损失
B.施工企业补缴保费后，保险公司方可赔偿损失
C.保险公司找到张某追回保费后，方可给予施工企业赔偿
D.保险公司应当支付保险金，并可向张某追偿
[答疑编号950957101207：针对该题提问]
【答案】D
【解析】这是典型的表见代理。

张某有足够的理由使对方相信。

表见代理的后果由被代理人承
担，被代理人可以向无权代理人追偿因表见代理而遭受的损失。

参见教材P13。

（四）不当或违法行为应当承担的法律责任
1.委托书授权不明确——被代理人承担责任，代理人连带责任。

2.损害被代理利益——由代理人承担；或由代理人和第三人承担连带责任。

3.第三人故意行为——由第三人和行为人负连带责任。

4.违法代理——被代理人和代理人承担连带责任。

【记忆】谁有错就打谁的扳子，双方有错，双方一起打。

【例题·单选题】被代理人因为向代理人授权不明确而给第三人造成的损失，应（）。

A.由被代理人向第三人承担责任，代理人承担连带责任
B.由被代理人独自向第三人承担责任
C.由第三人自己承担损失
D.由代理人独自向第三人承担责任
[答疑编号950957101208：针对该题提问]
【正确答案】A
【答案解析】委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

参见教材P14。

第四节建设工程物权制度
1041、物权的主要种类和与土地相关的物权
一、物权的种类
包括所有权、用益物权和担保物权
（一）所有权
所有人依法对自己财产（包括不动产和动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。

【注意】处分权是所有权内容的核心。

（二）用益物权
权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。

（三）担保物权
权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。

【区别】所有权是自己的物，用益物权是别人的物，担保物权是自己、他人的物均可设立。

【例题·单选题】下列物权中，不属于用益物权的是（）。

A.土地所有权
B.土地承包经营权
C.建设用地使用权
D.地役权
[答疑编号950957101301：针对该题提问]
【答案】A
【解析】用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。

参见教材
P16。

二、与土地相关的物权
（一）土地所有权
我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。

城市市区土地属于国家所有，农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有。

全民所有土地由国务院代表国家行使；
农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营，经营期30年。

在土地承包经营期限内，对承包土地进行调整的，
必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报建乡镇人民政府或县级农业部门批准国家实行土地用途管制，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类，严格用途转用
（二）建设用地使用权
1.概念
建设用地使用权只存在于国有土地上，不包括集体所有的农村土地；取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利
2.建设用地使用权的设立
建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立
设立建设用地使用权，可以采用出让或划拨两种方式；严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。

设立后应申请登记，建设用地使用权自登记时设立
3.建设用地使用权的流转、续期和消灭
建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的规定。

应当符合下面三个条件：
（1）当事人应采用书面形式订立合同，期限不得超过建设用地使用权的剩余年限；
（2）应向登记机关申请变更登记
（3）附着其上的建筑物等一并处分
期限：住宅建设用地期限届满，自动续期；非住宅建设用地期限届满，依照法律规定
【2012上考题·单选题】根据《物权法》，建设用地使用权自（）之日起设立。

A.取得建设用地使用权证书
B.建设用地使用权登记
C.建设用地使用权登记信息公示
D.建设用地使用权登记公示结束
[答疑编号950957101302：针对该题提问]
【答案】B
【解析】设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。

建设用地使用
权自登记时设立。

参见教材P17。

【2012下考题·单选题】根据《物权法》，住宅建设用地使用权期间届满的，（）。

A.自动续期
B.依法办理手续后续期
C.自动消灭
D.由主管部门注销
[答疑编号950957101303：针对该题提问]
【答案】A
【解析】本题考查的是住宅建设用地使用权的延续。

住宅建设用地使用权期间届满的，自动续
期。

故 A选项正确。

参见教材P17。

（三）地役权
1.地役权的概念
为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。

是用益物权
【提示】他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地
2.地役权的设立
应采取书面，一般包括：当事人名称和住所、供役地和需役地的位置、利用目的和方法、利用期限、费用及其支付方式、解决争议的方式等。

【注意1】土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地
所有权人不得设立地役权。

【注意2】地役权合同生效时地役权设立（可登记，也可不登记），但建设用地使用权必须登记才能生效。

3.地役权的变动
需役地及需役地的用益物权转让时，受让人同时享有地役权；供役地及供役地的用益物权转让时，地役权对受让人具有约束力
【例题·单选题】某建设单位为方便施工现场运输，借用项目相邻单位道路通行，双方约定建设单位每月支付20000元费用，据此，建设单位享有的权利是（）。

A.建设用地使用权
B.地役权
C.相邻权
D.宅基地使用权
[答疑编号950957101304：针对该题提问]
【答案】B
【解析】本题考查的是地役权。

地役权是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同
约定利用他人不动产的权利。

建设单位是需役地，相邻单位是供役地。

参见教材P17。

【例题·单选题】甲将闲置不用的工程设备出售给乙，双方约定3天后交付设备，次日，甲又将该设备卖给丙，并向丙交付了该设备。

经查，丙不知甲与乙之间有合同关系。

关于甲、乙、丙之间的合同效力的说法，正确的是（ ）。

A.甲与乙、丙之间的合同均有效
B.甲与乙之间的合同无效，甲与丙之间的合同有效
C.甲与乙、丙之间的合同均无效
D.甲与乙之间的合同先生效后失效，甲与丙之间的合同有效
[答疑编号950957101305：针对该题提问]
【答案】A
【解析】甲与乙，甲与丙之间的合同均是有效的，但由于甲丙之间交付了设备，根据《物权法》，
动产物权权的设立和转让，自交付时发生效力。

因此甲丙之间已转让了物权，但并不等于甲乙
之间的合同失效。

正确的处理是，甲乙之间已转让物权，所以设备归丙所有，但甲乙之间合同
有效，根据此合同，甲向乙承担违约责任。

参见教材P18
【案例】教材19页
某公司与土地管理局订立《工业开发及用地出让合同》，该公司对土地进行平整等工作后，土地管理局要求该实业有限公司退回土地使用权。

此时，尚未完成土地使用权登记。

县土地管理局认为由于尚未进行土地使用权登记，合同还没有生效。

该公司则向法院提起诉讼，要求继续履行合同，办理建设用地使用权登记手续。