用人单位单方解除劳动合同问题研究——以《劳动合同法》为例

同法》第四十条第三项为中心
摘要
关于用人单位辞退劳动者的相关规定条款在《劳动合同法》第四十条有明确介绍，其中第一项和第二项都规定了在劳动者两次不能胜任工作或医疗期满后，用人单位可以与劳动者解除劳动合同，也称为“无过失性辞退”。

第三项规定主要是应对突发情况，主要用于用人单位与劳动者的劳动合同因某种原因而不能继续签订的情况下。

在本文中对于用人单位辞退劳动者的情况分为三大类，第一类是客观情况下发生的劳动合同变化，第二类是因某些重大事件导致的变化，第三类，“致使劳动合同无法继续履行”的认定。

另外，该项履行中还需符合程序性要求，即单位需要与劳动者进行协商，并且只有在协商不成的情况下才可以实行“单方解除权”，否则构成违法解除。

本文通过对该项要件的分析，总结实务中的审判规律及立法漏洞，结合具体案例及地方性规定，总结用人单位合法合理单方解除的方式，规避实务中常见的操作错误，最终为我国该方面的立法献计献策。

关键词：劳动合同；客观情况；单方解除
A Study of Employer's Unilateral Termination of Labor Contracts: Focusing on Article 40(3) of the
Labor Contract Law
Abstract
Article 40 of the "Labor Contract Law" is an employer's advance retire clause. The first two articles stipulate that when the medical period expires or two times are incompetent, the employer can revoke the labor contract with the worker, also known as "no culpability". dismiss". The third item is the bottom-up rule, which mainly emphasizes that the labor contract can't continue to be performed due to the change of situation. The author divides the item into three substantive elements, one is the substantive change of the "objective situation"; the other is the judgment basis of "the occurrence of major change"; and the third is the determination of "causing the labor contract to continue to perform". In addition, the procedural requirement must also be met during the performance of the project, that is, the unit must negotiate with the laborer, and only if the negotiation fails, the “single right to cancel” can be implemented, otherwise it will be cancelled.
Based on the analysis of this requirement, this article summarizes the trial rules and legislative loopholes in practice. Based on specific cases and local regulations, it summarizes the ways in which employers are legally and unilaterally relieved, avoiding common operational errors in practice, and ultimately for our country. The legislation offers advice and suggestions.
Key Words: t he labor contract, the objective situation,unilateral cancellation
目录
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Abstract.. (2)
一问题的提出 (3)
二认定“客观情况发生重大变化”的实质条件 (6)
（一）“客观情况”的界定 (6)
（二）“发生重大变化”的判断依据 (8)
（三）“致使劳动合同无法履行”的认定标准 (9)
三构成“客观情况发生重大变化”的解除程序 (11)
（一）“协商解除”和“协商变更”的混淆 (11)
（二）用人单位应该如何正确与员工协商？ (12)
（三）如何证明“单位履行了协商变更的程序” (13)
四完善《劳动合同法》第四十条第三项的若干设想 (14)
参考文献 (17)
一问题的提出
现如今，中国社会正处于经济增长速度变更时期。

在这样的经济变化“新常
态”下，许多企业面临产业优化升级、结构调整、创新发展等不同的问题与挑战。

部分企业不得不对内部部门结构和人员进行相应的增加、裁撤、合并等。

于是越来越多的企业需要寻求一种合法的方式去处理、变更与员工之间的劳动关系。

于是形成了大量劳动争议案件。

我国目前劳动法已经相对比较全面与完善，解除劳动合同也要在我国劳动法的基础之上，主要有用人单位单方面通知解除和劳动者单方面解除以及协商解除这三种解除劳动合同的方法。

当企业用人单位由于某种原因，不得不主动与部分员工解除同劳动合同时，用人单位更倾向于选择“无过错辞退”条款1，来行使所谓“单方解除”的主动权，以保证将争议风险和成本降到最低。

在该条款中，立法者为防止权力滥用，每一项中都是对用人单位的“解除权”的严格控制。

首先，如果是由于劳动者健康原因无法继续履行劳动合同的，需要单位为其安排新的岗位但劳动者由于健康原因仍然无法胜任该岗位时企业用人单位可以与劳动者解除劳动合同，如果是由于劳动者自身能力有限而无法胜任该工作岗位，企业用人单位必须为劳动者提供岗位调动，若仍不能胜任，才可以解除；第三项兜底性条款里，立法者设定了“客观情况发生重大变化”这一较为严苛且仍存在争议的条件，该条件大致可以分为企业由于资产转移和搬迁兼并等原因导致企业无法在继续使用部分员工，从而使得用人单位与劳动者之间的劳动合同无法继续实行，此时建议首选协商调解作为解除劳动合同的方法，如果在协商的条件下双方意见不统一，企业用人单位可以申请单方面解除合同。

由于有太多的不确定性因素，在《劳动合同法》中的第40条第三项规定一直以来都倍受争议，“客观情况发生重大变化”而言，经过对比全国各地法院的在司法实践中的操作，包括相关的判决，笔者发现对于该兜底条款的认定标准各地均有不同。

以企业“裁撤部门”为例，如若企业仅仅因主观因素决定撤销公司内部某部门，从而导致每一次部门调整都成为公司裁减员工或进行人事变动的理由，那么劳动者的合法权益将得不到应有的保护。

反观，对于已经存在离职想法或者更换岗位的员工而言，借此机会，向公司提出调岗要求或索要相应补贴的情况也普遍存在。

因此，本文通过法条剖析、案件梳理以及司法实践分析，对“客观情况发生重大变化”的具体适用程序、操作方式做出具体阐述。

1参见《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

”
上海辰星房产有限公司（下称“辰星公司”）决定裁撤公司内部一部门。

该部门共有员工18人，公司希望将一部分员工安排到其他岗位；如果实在无法安置的，可以解除劳动合同，并给予相应经济补偿。

因为在《劳动合同法》中第四十条第三项规定中提出了如果企业用人单位客观情况发生了重大变化，可以提出单方面解除劳动合同，而辰星公司的部门裁撤应当属于这种情况，如果协商不成的，公司有权依法单方解除劳动合同；故公司在协商过程中，占据主动。

以该案为例，再结合《劳动合同法》第四十条第三项规定，值得我们思考的是：公司的“部门裁撤”是否可以被认定为《劳动合同法》中的第四十条第三项规定中提出的客观情况发生重大变化？如果认定成这种情况，用人单位是否应该先与劳动者协商调解，具体如何协商调解？并且在真正解除劳动合同时，用人单位在解除过程中会发生怎样的错误？
上述问题在司法实践中时常发生。

2008年《劳动合同法》实施以来，所谓“客观情况发生重大变化”是很难作出科学划分的，判断属于“客观情形”、“重大变化”与否皆属于仲裁委或者法院自由裁量的范围，而各裁决部门之间也存在认定标准不统一、争议较大情况。

本文通过对《劳动合同法》第四十条第三项的法律适用的讨论，从实质要件和程序要件进行剖析，结合各地方规定以及判例，以尝试解决上述实务操作中常见的问题。

二认定“客观情况发生重大变化”的实质条件
根据笔者理解，“客观情况发生重大变化”有以下几层含义：
（1）“客观情况的重大变化”是客观存在的，是实质上的变化，而不是是仅仅通过理论分析出来的变化。

（2）“客观情况的重大变化”是突发性事件，在劳动合同签订时双方都是不知道这种情况会发生的。

（3）“客观情况的重大变化”在发生时，企业用人单位与劳动者均没有过错与责任，因为双方对此情况都是未知的。

（4）“客观情况的重大变化”在发生后就已经导致劳动合同无法继续正常的履行。

（一）“客观情况”的界定
随着社会发展状态及社会关系的越来越复杂化，“客观情况”这一概念的含义也变得更加宽泛。

“客观情况”既包括用人单位的原因，也包括劳动者自身的原因。

《劳动合同法》第四十条前两项规定了因劳动者自身原因的情形，第三项规定的则是有关用人单位的客观情形。

“客观情况”大致分为三种：
第一，不可抗力因素；
第二，企业的自主经营权；
第三，其他客观因素。

不可抗力因素按照民法通则的规定是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，这里包括了自然条件因素、政府行为、社会历史因素等。

企业依法享有自主经营管理权，有权对自身的经营状况进行调整。

企业为了更好地发展做出的某些资产转移或合并撤销等企业调整，企业改制以及企业产品结构变化等，属于企业对自身的自主经营调整，企业本身享有调整权，并且这总调整可以被定义为《劳动合同法》中的第四十条第三项规定中提出的客观情况发生重大变化。

对于企业为了自身更好的发展做出的经营调整，从而发生客观情况
的重大变化，最终导致劳动合同无法继续履行的情况，在《广东省人力资源和社会保障厅关于做好企业转型升级过程中劳资纠纷预防处理工作的意见》中有详细介绍。

对于这种客观情况的发生，企业自身调整是其中的一个原因，还有一部分原因是外部因素，比如国家对企业的调整规划和市场经济变化以及全球性经济危机带来的变化等。

上述案例中，辰星公司的“部门裁撤”是否可以被认定为“客观情况发生重大变化”？
对于部门裁撤的归属问题，可能并不像辰星公司认为的那么理所当然。

目前司法实践中，对于该问题的认定，基本上还是在裁审部门的自由裁量范围内。

从各种规范性文件看，一般存在两种不同观点：
（1）几乎完全排除企业自主性的“纯客观”情况
1）对于《劳动合同法》第40条第三项规定中提出的客观情况发生重大变化的解释，我国原劳务部就发布了《关于印发〈关于劳动法若干条文的说明〉的通知》对劳动法中的部分名词作出了详细解释：
“本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或
部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移
等……”
2）《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017年4月24日）
第十二条，下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生
重大变化”：（1）类似于地震，火灾等不受人为控制的自然灾害。

（2）因
国家政策或法律条文等变化导致企业单位必须作出的企业调整，比如企
业等单位迁移或者资产变动等重大变化。

（3）企业用人单位在允许的经
营范围内对企业做出经营调整。

（2）企业自主经营过程中发生的变化，也属于“客观情况”发生变化
1）广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（2017年8月1日）
第九条，企业在国家允许的范围内，为了企业更好的经营发展做出的自身调整属于《劳动合同法》第四十条第三项中规定的客观情况发生重大变化，此时企业用人单位可以通过与劳动者协商调整劳动合同。

2）《广东省人力资源和社会保障厅关于做好企业转型升级过程中劳资纠纷预防处理工作的意见》（2013年6月19日）
（四）、《劳动合同法》第四十条第三项规定企业客观情况发生重大变化
时，可通过与劳动者协商调节改动劳动合同，若协商结果不理想企业可
以通过解除劳动合同并支付劳动者相应的经济补偿。

上述规定只存在于
企业客观情况发生重大变化时，即企业在为了自身更好的发展调整转型
时。

以上海地区为例，企业若因经营需要“裁撤部门”，一般被认定为属于“客观情况发生重大变化”。

在毕某某诉鲲驰公司一案2中，鲲驰公司因经营需要撤销了毕某某所在的供应链管理部，毕某某担任的管理部经理职务的工作岗位随之被取消。

判决书中载明：
“根据《中国人民共和国劳动合同法》第四十条规定，企业因出现客观情况发生重大变化，与部分劳动者的劳动合同无法正常履行，企业
用人单位在与劳动者的协商过程中由于双方意见不统一，现企业用人单
位提前一个月通知劳动者企业单方面解除劳动合同，并额外向劳动者支
付一个月的工资。

鲲驰公司为了企业更好的发展撤销了毕某某所在的供
应链管理部，毕某某担任的管理部经理职务的工作岗位随之被取消，该
情况符合上述法律规定。

”
笔者的观点是，企业因为自身经营，进行搬迁、资金搬移、业务调整、裁撤部门等对企业作出的调整变化均可视为法律条文中的客观情况发生重大变化，并不强求必须符合“自然灾害形成的不可抗力”或“受法律、法规、政策变化”等情形。

否则，企业真的只能“听天由命”了！
（二）“发生重大变化”的判断依据
1、“重大变化”的发生时间
按照合同法的观点，只有情势的变更3发生在合同成立之后、双方合作关系解除之前，才符合情势变更原则的定义。

以此说明在双方合同签订的过程中发生的情势变更均不满足情势变更原则的定义。

由于劳动关系与民事关系的不同，劳动关系更看重事实劳动关系的建立及履行。

在此强调的是，只有在劳动关系建立之后、终止之前发生的重大变化，才适用劳动合同法第四十条第三项的规定。

2参见上海市第一中级人民法院，（2015）沪一中民三(民)终字第1724号
3情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平或不能实现合同目的，允许变更合同内容或者解除合同。

情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标，是公平和公正。

2、“重大变化”的不可预见性
不可预见性，指所发生的情形应当属于订立劳动合同时，双方都无法预料该客观情况的发生。

这种不可预见一方面是指变化的客观性，不是因劳资双方主观原因所产生的；另一方面是指缺乏预见的可能性或虽然能够预见，但难以避免。

3、“重大变化”不可归责于当事人
不可归责性，即劳资双方当事人，尤其是据以解除劳动合同的用人单位无法控制该情况的发生。

如上级政策的改变导致原岗位被撤销或企业破产、关闭等情形导致原岗位不存在。

相对而言，用人单位主观可控的情形有企业的合并、分立、变更法定代表人、变更企业名称、经营场所装修改造等。

（三）“致使劳动合同无法履行”的认定标准
如果因为某一情形的发生，继续履行劳动合同将会对用人单位造成损害，或者将对劳动者造成不利影响，导致劳动者收入、劳动保护、工作便利程度、体力繁重程度等切身利益受损，此时应可适用客观情况发生重大变化解除劳动合同。

但有些情况下，尽管企业因为某种原因对公司内部进行了经营调整等情况，但并不一定会导致与劳动者的劳动合同无法继续履行。

比如公司的部门撤销，虽然劳动者当前所在的岗位不复存在，但不等于劳动合同无法履行，用人单位应提供其他的相类似的岗位选择，只要劳动者愿意变更工作岗位，劳动合同仍可继续履行。

员工李某自2009年起就职于银河公司，工作地点在北京。

银河公司注册地及总部均在上海。

2017年3月，银河公司因经营战略调整，准备撤销公司在北京的办事点，与李某进行沟通协商并邀请其前往上海办公室工作。

经过多次协商，李某因离老家太远探亲不便为由拒绝前往上海，且没有按照银河公司规定的日期前去上海报到。

后银河公司以李某旷工为由停发其工资，造成了事实上单方解除劳动合同的后果。

遂李某申请了劳动仲裁，请求银河公司支付相应的劳动报酬及经济补偿金等。

该案例中提到的工作地点变更，也需分为两种情况来看——如果仅仅是因为工作地点的临时性调换，劳动者只需要调动工作岗位地点，并不会改变其工作内容，不会影响到员工的合法权益，员工应当服从安排，不按时报到可以视为旷工；但如果是跨行政区或者超过一定的公里数的工作地点变更，对员工的出行生活等确实带来了实际不便的，若员工不能接受，则已经无法从原合同中找到合意基础，
从而导致原劳动关系不能继续。

在协商无法达成一致的情况下，劳动者如果不遵守企业的规定经常出现旷工等现象，企业用人单位有权利解除与劳动者的劳动合同，但需要向劳动者支付一定的经济补偿。

又如，在地方性的司法实践中，对于“企业搬迁”的情形，《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》4中的第五条明确了深圳市的司法实践区域，其中搬迁分为了行政区域内和行政区域外，不同的区域有不同的法律规定。

4《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》第五条：“用人单位在深圳市行政区域内搬迁的，劳动者因此提出解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金没有法律依据，不予支持；用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁的，可以依据《劳动法》第二十六条第（三）项的规定，对劳动者要求支付解除劳动合同经济补偿金，予以支持。

”
三构成“客观情况发生重大变化”的解除程序
辰星公司在告知员工“裁撤部门”的决定后，HR部门给员工发出的“协商通知”，正文如下：
“因公司经营战略调整，经公司股东会会议决定，关停广告部门。

公司客观情况发生重大变化，从而导致相关部门工作人员的劳动合同无法正常进行，公司希望可以对部分员工劳动合同内容的变更与你达成一致意见，故公司安排了协商解约和内部竞聘两种方式，请你在收到本通知书后一个工作日内确认选择：
1、协商解约：公司依法与你解除劳动合同，并给予N+1的经济补偿金。

2、内部竞聘：公司在一个月内给予平等的内部竞聘机会，一个月内如您没有竞聘成功，则依法解约，公司给予N的经济补偿金。

”
该份“通知”反映出一些企业“单方解除权”的程序性问题：
（一）“协商解除”和“协商变更”的混淆
企业在需要裁撤部门或裁减人员时，公司确实有单方解除权，但在行使解除权之前，必须满足如下条件：
首先，公司的调整属于《劳动合同法》中第四十条第三项提出的客观情况发生重大变化。

其次，这种重大变化导致企业部分员工的劳动合同无法正常进行。

最后，在企业与相关部分员工协商变更劳动合同时，双方意见不统一。

一般情况下，协商内容分为两种：
第一种是企业用人单位与劳动者共同协商调解变更劳动合同。

第二种是企业用人单位与劳动者协商解除劳动合同并给予劳动者相应的经济补偿。

协商变更劳动合同，是用人单位“单方解除”的必经程序。

只有在协商变更，但协商不成的情况下，单位的解除才属合法。

如单位虽然通知员工进行协商，但通知协商的内容为“协商解约：公司依法与你解除劳动合同，并给予N+1的经济补偿金”的，明显与法条本意不符。

因此，“协商解除”的过程并不能直接替代“协商变更”的过程，不可将两种“协商”混淆，否则可能产生“违法解除”的风险，给用人单位带来更多麻烦。

（二）用人单位应该如何正确与员工协商？
一旦部门裁撤，单位一般希望尽快解决“多余”员工，故上述“协商变更”的过程很可能沦为“走过场”；甚至有单位会提出极其苛刻的变更条件，故意造成“协商变更不成”的结果，以达到单方解除的目的。

如果在协商过程中，单位过分强势的话，可能会聪明反被聪明误；即相应的“协商变更”程序，不被裁审机关认可。

虽然对于企业解除劳动合同的相关理论企业已经熟悉掌握，但在实际企业客观情况发生重大变化导致与部分劳动者的劳动合同无法正常进行时，企业往往不知道如何通过程序解除劳动合同才能把风险降到最低。

在我国企业解除劳动合同的法律案例中，因程序解除劳动合同不符合法律规定从而导致企业败诉的情况数不胜数。

那么，用人单位究竟该进行怎样的协商步骤呢？笔者简述如下：
1、提供近似岗位
协商过程中，公司可以提供与原岗位近似的岗位供员工选择；最好避免提供职级、工资待遇相差较大的岗位。

（例如，建议原财务总监去做普通销售或者前台）
同时，上述通知文本中“公司给予平等的内部竞聘机会”，一般不被视为“单位依法履行了协商变更劳动合同的程序”。

需要注意的是，部分裁审机关存在“单位必须提供具体、合适的岗位作为协商变更条件”的倾向；故上述做法还是存在一定风险。

2、询问变更方案
那么，有些单位确实无法提供合适的岗位，但又不宜提供差距过大的岗位；在这种情况下，该怎么办？
我们建议，可以在协商过程中，询问员工的意见，请员工提出具体方案，然后由用人单位判断可否采纳。

如单位无法接受员工方案的，理论上也符合“未能就变更劳动合同内容达成协议”的情形。

3、足额支付经济补偿金
在企业用人单位解除与劳动者动合同后，企业用人单位应当足额支付经济补。