中国法制史复习提纲(二)

中国法制史复习提纲(二)
宋朝法律制度要点
一、宋代主要的立法与法律形式
★★★（一）《宋刑统》的制定
宋代建隆四年（公元963年），《宋刑统》经太祖批准“模印颁行”，成为历史上第一部雕版印行的封建法典,并且是宋代综合性的成文法典。

★★（二）编敕活动
“编敕”，是对皇帝临时发布的敕令加以汇编，使之成为带有普遍性的法律。

宋代自太祖制定四卷本《建隆新编敕》后，凡新帝继位或每次改元都有编敕。

编敕的特点表现为：宋仁宗以前是敕律并行；宋神宗以后敕的地位提高，甚至达到破律的地步；敕主要是关于犯罪与刑罚的规定。

【敕的本意是尊长对卑幼的一种训诫，南北朝以后成为皇帝昭令的一种。

宋代的敕是指皇帝对特定的人或者事所作的命令。

】
二、宋元主要法制内容
1、宋代买卖契约分为绝卖、活卖与赊卖三种。

绝卖为一般买卖形式，活卖为附条件的买卖，
当所附条件完成，买卖才算最终成立。

赊卖采取类似商业信用或预付方式，而后收取物的价值。

2、宋时对房宅的租赁称为“租”、“赁”或“借”，对人畜车马的租赁称为庸、雇。

宋代典卖又
称“活卖”，即通过让渡物的使用权收取部分利益而保留回赎权的一种交易方式。

3、宋代法律因袭唐制，对借与贷作了区分。

借指使用借贷，而贷则指消费借贷。

当时把不
付息的使用借贷称为负债，把付息的消费借贷称为出举
4、禁婚规定
宋代法律规定男15岁、女13岁以上可以结婚，但是禁止五服内亲属结婚，禁止州县官人与管内百姓以及部属交婚。

5、户绝、立继与命继
宋代法律在继承关系上，除沿袭以往遗产兄弟均分制外，允许在室女享受部分财产继承权。

同时承认遗腹子与亲生子享有同样的继承权。

至南宋又规定了绝户财产继承的办法。

绝户立继承人有两种方式，凡“夫亡而妻在”，立继从妻，称“立继”。

凡“夫妻俱亡”，立继从其尊长亲属，称为“命继”。

继子与绝户之女均享有继承权。

三、刑罚变革
1、折杖法
宋太祖建隆四年颁布折杖法，即把笞杖刑折为臀仗，徒刑折为脊杖，杖后即释放；流刑脊杖后于本地配役一年；加役流刑，脊杖二十，就地配役三年。

从而使“流罪得免远徙，徒罪得免役年，笞杖得减决数”。

但也不无弊端，即“良民偶有抵冒，致伤肢体，为终身之辱；愚顽之徒，虽一时创痛，而终无愧耻”。

2、刺配刑
宋代初期，为了代替死刑，规定了“刺配刑”。

“即杖其脊，又配役其人，且刺其面，是一人之身，一事之犯而兼受三刑也。

”
3、凌迟
宋代仁宗时在法定绞、斩死刑外，增凌迟刑，用以惩治荆湖地区以妖术杀人祭鬼的犯罪。

凌迟刑又称鱼网刑。

四、宋代司法制度
1、审刑院
宋太祖建隆年间为加强对中央司法机关的控制，另立审刑院，使“狱讼之事，随（审刑院）官吏决劾”。

从而使大理寺降为慎刑机关，地方上报案件必先送审刑院备案，后移送大理寺、刑部复审，再经审刑院详议，交由皇帝裁决。

神宗变法后，裁撤审刑院，恢复刑部与大理寺的原有职能。

2、提点刑狱司
从太宗时起为加强地方司法监督，在州县之上设立提点刑狱司，作为中央在地方各路的司法派出机构。

3、翻异别勘
宋代法律规定，在诉讼中，人犯否认口供（称“翻异”），事关重大案情的，由另一法官或其他司法机关重审，称“别勘”。

4、《洗冤集录》
两宋时期重视现场勘验，南宋地方司法机关制有专门的“检验格目”，并产生了《洗冤集录》这一世界上最早的法医学著作
明朝
一、主要法典与法律形式
1、大明律
《大明律》是明太祖朱元璋在建国初年修订，并于洪武三十年完成的明代基本法典。

《大明律》律文简于唐律，其精神严于宋律，是一部终明之世通行不改的封建大法，并且其体例和条文都被清律所继承。

2、明大诰
朱元璋在修订《大明律》的同时，为防止“法外遗奸”，又在洪武十八年（公元1385年）至洪武二十年（公元1387年）间，亲手订立《御制大诰》、《御制大诰续编》、《御制大诰三编》、《御制大诰武臣》等四编《大诰》，共236条，具有同《大明律》相同的法律效力
3、《大明会典》。

《大明会典》是从明英宗皇帝开始编修的一部明代行政法典
二、罪名与刑罚
（一）明代出现的犯罪罪名
★★1.奸党罪及其内容(内容在笔记上)
朱元璋统治时期创设“奸党”罪，用以惩办官吏结党危害皇权统治的犯罪。

★★2.充军刑（终身、永远）
明代在徒流刑外增加了充军刑，即强迫犯人到边远地区服苦役，远至4000里，近至1000里。

包括犯罪人本人终身充军与之孙永远充军等做法。

★★3.刑罚适用原则
（1）从新从重原则
明代为推行重典治世，改以往从轻主义原则为从新从重主义原则，
（2）重其所重、轻其所轻原则。

明律较唐律在定罪处刑方面有其特点，对直接危害统治秩序的重罪加重处罚，对违反礼教秩序的犯罪较
三、司法制度的变化
（一）明时期司法机构以及三法司职能变化
1、明中央司法机构的职能
（1）明刑部主审判。

明代在刑部内增设十三清吏司，分掌各省刑事、民事案件，以加强对地方的控制。

清代的刑部下设十七清吏司分掌京师和各省审判事务。

（2）明时期的大理寺负责复核驳正，明代大理寺如果发现案件“情词不明或失出入者”，驳回刑部改判，并再行复核，如此三改不当者，最后由皇帝裁决。

（3）明时期的都察院负责官吏监察，法律监督，也参与重大案件的会审。

（4）上述三大司法机关统称为“三法司”，三法司对重大疑难案件进行共同会审时，称为“三司会审”。

★2、明代地方审级管辖
（1）明代地方司法机关分为省、府、县三级。

（2）省设提刑按察司，“掌一省刑名”，有权判处徒刑及以下案件，徒刑以上案件须报送中央刑部批准执行。

府、县两级实行行政司法合一体制。

(二）廷杖与明代厂卫特务司法制度
1、廷杖就是明代由皇帝下令，司礼监监刑，锦衣卫施刑，在朝堂之上杖责大臣的制度。

大礼案最为著名。

2、厂是指由明朝宦官把持的东厂、西厂和内行厂，卫是指明朝皇帝的卫队锦衣卫。

锦衣卫的北镇抚司职掌皇帝交办的诏狱。

（三）明会审制度
（1）九卿会审又称九卿“圆审”。

审理皇帝交办的案件，以及罪犯不服判决案件，由六部尚书、大理寺卿、左都御史、通政使九卿联合审判，最后报奏皇帝裁决。

（2）朝审：在吏部尚书主持下会审重案囚犯。

清代秋审、朝审来源于此。

（3）大审：司礼监（内廷机构）主持的审理。

清朝
一、主要法典与法律形式
1、《大清律例》的制定。

清朝乾隆皇帝即位后，命群臣对大清律例进行考证、补充，重新编辑和详校定例，至乾隆五年（1740年）完成，定名《大清律例》。

《大清律例》篇目仍是名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律七篇。

卷一，为全部律文的详细目录。

卷二为各种图表，附有六赃图、五刑图、狱具图、丧服图等。

卷三是具体服制的规定。

《大清律例》后面附有大清例（分为条例、则例、事例、成例）：（1）条例一般而言是专指刑事单行法规（如《秋审条例》）；（2）则例指某一行政部门或某项专门事务方面的单行法规汇编（如《理藩院则例》）；（3）事例指皇帝就某项事物发布的“上谕”或经皇帝批准的政府部门提出的建议；（4）成例，也称“定例”，指经过整理编订的事例，是一项单行法规。

2、五朝会典。

2清廷仿效《明会典》编定了《清会典》，记述各朝主要国家机关的职掌、事例、活动规则与有关制度。

计有康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五部会典，合称“五朝会典”，统称《大清会典》。

二、法制的主要内容(笔记或者看书)
三、司法制度:
1、清中央司法机构的职能
（1）清刑部主审判。

清代的刑部下设十七清吏司分掌京师和各省审判事务。

（2）清时期的大理寺负责复核驳正.清代大理寺的主要职能是复核死刑案件，平反冤狱，同时参与秋审、热审等会审，如果发现刑部定罪量刑有错误，也可以提出封驳。

（3）清时期的都察院负责官吏监察，法律监督，也参与重大案件的会审。

2、清朝地方审级
地方司法分州县、府、省按察司、总督（及巡抚）四级。

（1）其中州或县为第一审级，有权决定笞杖刑，徒以上案件上报。

（2）府为第二审级，负责复审州县上报的刑事案件，提出拟罪意见，上报省按察司。

（3）省按察司为第三审级，负责复审各地方上报之徒刑以上案件，并审理军流、死刑案的人犯，对于“审供无异”者，上报督抚，如发现有疑漏，则可驳回重审，或改发本省其他州县、府更审。

（4）总督（或者巡抚）为第四审级，有权批复徒刑案件，复核军流案件，如无异议，定案并谘报刑部。

对死刑案则须复审，并上报中央。

3、清代会审制度。

（1）秋审。

每年秋8月在天安门金水桥西由九卿、詹事、科道以及军机大臣、内阁大学士等重要官员审理全国上报的斩、绞监候案件，秋审是“国家大典”，专门制定《秋审条款》。

（2）朝审。

对刑部判决的重案及京师附近绞、斩监候案件进行的复审，其审判组织、方式与秋审大体相同，于每年霜降后十日举行。

（3）热审。

由大理寺官员会同各道御史以及刑部承办司对发生在京师的笞杖刑案件进行重审，快速决放在监笞杖刑案犯
清末民初时期的法律制度
清末时期的变法与修律
一、预备立宪与宪政改革
（一）历史背景
1840年以后，中国逐渐陷入了半殖民地、半封建社会，清政府被迫与西方帝国主义签订了丧权辱国的不平等条约，西方列强获取了领事裁判权，使清政府的司法主权遭到践踏。

1900年到1911年，清政府为了挽救危局，被迫进行自上而下的修律变革。

（二）《钦定宪法大纲》
《钦定宪法大纲》是清王朝于1908年颁布的宪法性文件。

由宪政编查馆编订，1908年8月公布。

制定“宪法大纲”是清政府“预备立宪”的一个步骤，《钦定宪法大纲》是中国历史上的第一个宪法性文件。

《钦定宪法大纲》无论在结构形式上还是在条文内容上，都体现了“大权统于朝廷”的精神。

其最突出的特点是皇帝专权，人民无权。

（三）十九信条
《十九信条》全称《宪法重大信条十九条》，是清政府于辛亥革命武昌起义爆发后抛出的又一个宪法性文件，是清代统治者立宪骗局最后破产的记录。

《十九信条》在形式上被迫缩小了皇帝的权力，相对扩大了国会和总理的权力，但它仍然强调“大清帝国皇统万世不易”，“皇帝神圣不可侵犯”。

尤其是它完全着眼于皇帝和国会的关系，对人民的权利只字未提。

（四）咨议局与咨政院
1.咨议局。

咨议局是清末“预备立宪”时期清朝政府设立的地方咨议机关，并非真正的民意机构，只不过是在各省督抚严格控制之下的附属品。

2.资政院。

资政院是清末“预备立宪”时期清政府设立的中央咨询机构。

二、主要修律内容
（一）《大清现行刑律》
这是清政府于1910年5月15日颁行的一部过渡性法典。

其主要内容有：
1.改律名为“刑律”。

2.取消了《大清律例》中按吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的总目，将法典各条按其性质分属30门。

3.对于继承、析产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事性质的条款不再科刑。

4.废除一些残酷刑罚手段，如删除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等刑罚和连坐制度，将主要刑罚确定为死刑（斩、绞）、遣刑、流刑、徒刑、罚金等五种。

5.增加一些新罪名，如妨害国交罪、妨害选举罪、私铸银元罪及破坏交通、电讯的犯罪等。

《大清现行刑律》无论在形式上还是在内容上，还只是对《大清律例》的修改而已，还不能说是一部近代意义上的刑法典。

（二）《大清新刑律》
《大清新刑律》是清末修律变法过程中修订的一部新刑法草案，是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。

1.《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的惟一内容，成为一部纯粹的专门刑法典。

2.《大清新刑律》在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典体例，将整部法典分为总则和分则两部分。

3.《大清新刑律》确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。

主刑包括：死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。

从刑包括剥夺公权和没收财产两种。

4.《大清新刑律》采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和近代刑法学的通用术语。

如采用了罪刑法定主义原则，删除了旧律中的比附制度；采用了近代法律面前人人平等原则，取消了“八议”等封建等级特权制度；采用了西方资产阶级国家中通用的缓刑、假释、正当防卫等制度和术语，并规定了对监所犯罪改用矫正感化教育的办法，等等。

但是，由于清政府统治被推翻，这一法律草案没有在清朝实施
（三）大清民律草案
《大清民律草案》是清政府于1911年8月完成的中国历史上第一部专门的民法典草案。

共分总则、债、物权、亲属、继承五编，1569条。

其中总则、债、物权三编由日本法学家松冈义正等人仿照德、日法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量西方资产阶级民法的理论、制度和原则，而亲属、继承两编则由修订法律馆会同礼学馆起草，带有浓厚的中国传统礼教的色彩。

（四）大清商律草案
在清末修律过程中，当时负责法律草案起草工作的修订法律馆于1908年起草了《大清商律草案》，由于清政府被推翻，并没有得到通过，但却为以后的立法奠定了基础。

（五）诉讼法律与法院编制法
１.《大理院编制法》。

这是清政府为配合官制改革和司法改革的需要，于1906年制定的关于大理院和京师审判组织的单行法规。

2.《法院编制法》。

这是1910年清政府公布的关于法院组织结构的法律，但是该法并没有真正得到实施。

三、清末修律的特点与意义
（一）清末修律的主要特点
1．在立法上，清末修律主要特点是仿效外国资本主义法律形式，同时固守中国封建法制传统。

2．在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义传统和西方资本主义法学最新成果的混合。

3．在法典编纂形式上，清末修律放弃了中国传统的“诸法合体”的形式，明确了各部门法之间、实体法与程序法之间的差别与不同，分别制定、颁行或起草了有关宪法、刑法、民法、
商法、诉讼制度、法院组织等法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。

4．它是清代统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持君主专制政体的前提下进行的，因而既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。

（二）清末修律的历史意义
清政府在20世纪初进行的大规模修律活动，虽然是在外来压迫的情况下被迫进行的，本身存在着一定的缺陷和局限性，但也在客观上产生了一定的影响，具有重要的意义。

1.清末变法修律导致中华法系走向解体。

随着修律过程中一系列新的法典法规的出现，中国封建法律制度的传统格局开始被打破。

清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体。

2.清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步的基础。

通过清末大规模的立法，参照西方资产阶级法律体系和法律原则建立起来的一整套法律制度和司法体制，对北洋政府和南京国民政府法律制度的形成与发展提供了条件。

3.清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近代法律学说和法律制度。

4.清末变法修律在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展。

四、司法体制改革
（一）清末司法体制的变化
1.自1906年开始，清政府改刑部为法部，掌管全国司法行政事务，及司法监督。

2.改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。

在地方设立高等审判厅、地方审判厅和初等审判厅，形成新的司法系统
3.实行审检合署，在各级审判厅内设置相应的检察厅，对刑事案件进行侦查、提起公诉，同时实行审判监督，并可参与民事案件的审理，充当诉讼当事人或公益代表人。

（二）四级三审制
根据《法院编制法》，清政府建立了新的四级三审制审判程序。

自下而上有城（乡）谳局、地方审判厅、高等审判厅以及大理院四级，三审终审
（三）领事裁判权与观审、会审公廨
１.领事裁判权。

领事裁判权是指外国侵略者在强迫中国政府订立的不平等条约中所规定的一种司法特权，凡在中国享受领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国司法管辖，不论其发生何种违背中国法律的犯罪或违法行为，或成为民事或刑事诉讼当事人，中国司法机关无权裁判，只能由该国的领事或其设在中国的司法机构根据其本国法律裁判。

故领事裁判权也称“治外法权”。

外国在华领事裁判权正式确立于1843年7月22日在香港公布的《中英五口通商章程及税则》及随后签订的《虎门条约》中，并在其后签订的一系列不平等条约中得以扩充。

2.观审。

所谓观审制度，是西方列强取得在华领事裁判权后确立的强行干预中国司法审判的制度。

西方列强强迫中国政府同意在外国人是原告的案件中，其所属国领事官员有权前往“观审”，中国承审官应以观审之礼相待。

如果观审官员认为审判、判决有不妥之处，可以提出新证据、再传原证参与辩论。

这种观审制是对原有领事裁判权制的扩充，也是对中国司法主权的粗暴践踏。

３.会审公廨。

会审公廨又称会审公堂，是1864年清政府与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。

《上海洋泾浜设官会审章程》规定，凡涉及外国人之间的诉讼案，若被告系有约国人，由其本国领事裁判，若被告为无约国人，也须由本国领事陪审民国时期的宪政制度
辛亥革命以后，满清政府的专制君主统治被推翻，建立了中华民国。

中华民国历经南京临时政府、北洋政府、南京国民党政府不同时期，在这些时期也颁布了一些具有资产阶级性质的
宪法性文件。

★★★一、《中华民国临时约法》
这是南京临时政府于1912年3月11日公布的一部带有资产阶级民主共和性质的宪法性文件，是中国历史上惟一的带有民主共和性质的资产阶级宪法性文件。

（一）《临时约法》的性质
《临时约法》是新生的中华民国临时政府的组织法，同时又具有中华民国临时宪法的性质，《临时约法》作为中国近代惟一一部资产阶级民主共和性质的宪法文件，体现了资产阶级意志，代表了资产阶级利益，具有革命性和民主性。

1．《临时约法》是辛亥革命的直接产物，它以孙中山的民权主义学说为指导思想。

2．《临时约法》确立了资产阶级民主共和国的国家制度。

它以根本法的形式宣布废除封建君主专制制度，确认了中华民国的合法性。

3．《临时约法》肯定了资产阶级民主共和国的政治体制和组织原则。

《临时约法》采用责任内阁制，规定临时大总统、副总统和国务员行使行政权力，参议院是立法机关，法院是司法机关，并规定了其他相应的组织制度。

4．《临时约法》体现了资产阶级宪法中民主自由原则，规定人民享有人身、财产、居住、迁徙、言论、出版、集会、结社、通信、信教等项自由和选举、被选举、考试、请愿、诉讼等权利。

5．《临时约法》确认了保护私有财产的原则。

（二）《临时约法》的特点
1．在国家政权体制问题上，改总统制为责任内阁制以限制袁世凯的权力。

2．在权力关系的规定上，扩大参议院的权力以抗衡袁世凯的势力。

3．在《临时约法》的程序条款上，规定特别修改程序以制约袁世凯。

《中华民国临时约法》作为中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法文件，其制定与颁布的历史意义在于它肯定了辛亥革命的成果，彻底否定了中国数千年来的封建君主专制制度，肯定了资产阶级民主共和制度和资产阶级民主自由原则，在全国人民面前树立起“民主”、“共和”的形象
二、天坛宪草
这是中华民国北京政府时期，由当时的国会宪法起草委员会于１９１３年１０月３１日制定通过的一部宪法草案，称为《中华民国宪法草案》，故也称为《天坛宪草》。

该草案坚持了《中华民国临时约法》的基本精神，坚持责任内阁制度，对总统权力进行了多方面的限制。

但是,并未施行.
三、袁记约法
这是１９１４年袁世凯炮制的一部宪法性文件，称为《中华民国约法》，因为其奉袁氏旨意制定，所以也被时人讥称为“袁记约法”。

“袁记约法”从根本上动摇了三权分立、相互制衡的民主共和制度政体，确立了大总统集权制，从而遭到了人民的反对，在袁世凯倒台以后，“袁记约法”也失去了效力。

四、贿选宪法
中华民国北京政府时期，并于１９2３年１０月１０日正式公布实施的《中华民国宪法》，因为是曹锟贿选国会议员通过实施的宪法，因此，也被时人称为“贿选宪法”，这是中华民国北京政府时期惟一一部正式颁布实施的宪法。