我国外资并购反垄断的探讨

我国外资并购反垄断的探讨
一、外资并购中垄断地位的重新定位
首先，在明确外资并购反垄断规制的内容完善之前，我们需要明确我国现阶段反垄断的目标或目的。

（一）跨国公司的垄断地位认识
全球外资并购中，不论是从交易额还是并购数量上看跨国并购占据主要地位，对跨国公司的并购目的研究有助于深入分析其垄断实质。

跨国公司并不是无国籍利益的经济大同式的理想实体，其资本、关键技术、知识产权、品牌等核心要素掌握在母公司手中。

（二）招商引资的再认识
试问招商引资的目的是以引进技术为由的扩大市场竞争，而无视外资挤兑民族经济形成垄断地位吗？对外资的态度应如何定位，是敞开大门式的欢迎，还是一视同仁，内外资平等对待；抑或有限制，有选择的吸引。

我觉得招商引资引得不仅仅是资本，更重要的是技术，管理，文化，提高本国竞争力，发展民族经济。

而民族产业的发展要一定足够的“自主市场空间”为前提的，我们不能拿美国的市场经济直接进行比较。

如果没有把握核心内容，本末倒置，那么我们将面临的必是经济的沦丧。

在经济全球化条件下，虽然由市场机制主导资源配置活动无国界，但经济利益有国界，虽然市场有无国界趋势，但市场的所有权与经营权有国界。

我们应该按照市场所有权具有国家排他性和市场经营权具有可交换性原则，来处理外资并购问题。

笔者认为，对待外资不应一刀切似的一棒子打死，全盘否定，而是应该随着国内经济结构的发展与调整配合产业政策调整外资的垄断限制，在现在的产业调整阶段，对于低端制造业进行内部重组与整合，形成产业链，产业集团，同时对于重点发展产业可以适度引入同等竞争实力外资，而不是盲目引进大型跨国集团。

同时，加强内地外资间并购防止垄断外资间接进入市场，另外特别审查私募基金等非竞争性外资的资金背景，防止行政腐败。

（三）反垄断实质的再认识
垄断地位是垄断行为的基础，虽然《反垄断法》强调的是垄断行为，但按照经济学理论，在一个竞争不公平的垄断市场经济下，价格体系的扭曲是不可避免的，即使有《反垄断法》加以规制和约束。

我们应该走出这样一个误区，即重视垄断行为而忽视垄断地位的重要性。

可以想象在对于拥有垄断地位可以行使垄断权力而不追求垄断利润的企业是荒谬的。

垄断并不可怕，每个国家都受到来自本国、外国垄断地位企业的影响，但依旧正常运行。

相反垄断地位也存在必然的优势，任何行业都存在垄断的可能，我们要做的不是盲目的反对垄断企业的生成，一味的追求自由竞争，而应根据行业的特性，建立自己的垄断势力的同时，遏制外来垄断势力的干扰。

二、外资并购反垄断法规制的完善
（一）我国外资并购法律规制体系的模式选择
在我国目前的法学理论界，对外资并购反垄断规制法律体系的设计主要有以下三种模式设想。

一是“单轨制”模式。

持该观点的学者认为，由内外有别的“双轨制”立法模式向内外统一的“单轨制”立法模式转变已是大势所趋，因而应制定一部国内企业并购与外资并购同时适用的法律，作为并购法律制度的基础。

但外资并购与境内并购毕竟存在差异，在基本法律制度中以例外规定的方式加以调整即可。

二是“双轨制”模式。

持该观点的学者认为，我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护，因而，对外资并购和国内并购应当分别立法加以规制。

对国内并购和外资并购在某些方面采取不同的规制措施源于国家利益。

虽然两者引起的垄断无论发生机制还是市场结果都没有差异，但外资并购会造成某一领域市场的控制权由外国企业控制，这对东道国政府而言是绝对不可容忍的，它可能会导致国家驾驭经济的能力下降，这也就使得东道国必然会采取一些较为严厉的措施避免这一结果的发生。

同时，对外资并购的反垄断规制还会涉及国内产业发展、投资环境的国际评价以及与资本输出国政府之间政治、经济关系等，比国内并购要繁杂得多的利益因素。

（二）外资并购反垄断法规制的实质标准完善
4.2.2.1经营者集中的认定标准
为了界定相关市场，鉴于美国和德国的反垄断机构都发展了“产品市场”和“地域市场”的概念，分别从横向、纵向对相关市场进行分析，而我国则偏重市场
份额，导致结果片面，缺乏代表性。

我们也可借鉴他们的做法在认定相关市场时将产品市场和地域市场加以综合考虑。

衡量市场集中度有多种指标，其中最常用的是市场集中率、市场份额和赫芬达尔指数。

中国近阶段采用市场份额来衡量市场集中度是可取的，但从长远来看，尤其是随着市场的完善和统计事业、信息产业的进步，采用赫芬达尔指数更为精确，更能反映市场的集中程度。

4.2.2.2合理设置反垄断的执法机构
从国际实践经验看，反垄断专门机构如德国的联邦卡特尔局和反垄断委员会、日本的公正交易委员会，美国的司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会、英国的公平贸易局以及垄断与兼并委员会等都具有地位高、权力大、精干高效、人员专家化的共同点。

而我国目前负责外资并购反垄断的主管部门—国家商务部不具备超越行政机关的身份和地位，难以承担起反垄断执法的职责，因而在很大程度上不可避免地受到来自各种行政权力的制约或干扰，有的甚至陷入了地方保护主义的泥潭。

现在的审查问题的规定过于原则，缺乏可操作性，权限过于下放，审查环节过多，程序繁琐，效率低下。

4.2.4.3垄断性外资并购的法律责任
民事责任的实施效果不仅仅在于受害者得到补偿，还在于不能是违法者受益。

反垄断法的垄断行为的责任主体未包括经营者的董事、经理等高级管理者或直接负责人，而且垄断行为的惩罚很轻，没有涉及刑事处罚。

为了构建相对完善的法律责任体系，我们在规制外资并购时应汲取国外先进的立法经验，对导致垄断的外资并购进行规制的法律措施主要应包括：事前阻止外资并购、事后进行企业分割，引入美国的私人上诉和日本的形式制度。

考虑到《外商投资法》和《企业并购法》的衔接问题，为避免重复立法，在外资并购的问题上，由《外商投资法》在外资形式上做出原则规定，而对于外资并购的审批，如外资并购的审查机构、审查标准、审查种类、审查程序等主要由企业并购法来加以调整。

[1]范伟丽.外资并购的反垄断法规制探讨[J]. 湖南科技学院学报，2009（3）：58.
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[3]严海.入世后我国外资并购中的反垄断问题研究[D]. 北京：北京大学2004：12.。