工作研究：关于受贿罪既未遂标准的思考

工作研究：关于受贿罪既未遂标准的思考
一、问题的提出
受贿罪的既未遂标准事实上包含两层内容，一则是以受贿的着手为起点认定构成受贿罪的标准，另一则即是否构成受贿罪既遂的标准。

对前者的讨论尚少，后者则一直存在争议，究竟受贿罪的既遂应当以收到财物为准，还是以索取或约定收受为准，实践中采取不同的标准会导致案件处理的极大差异。

本文将从受贿罪既未遂标准这一问题的犯罪特殊形态的理论依据、现行法律的相关规定以及司法实务的实践探索三方面来考察和明确我国受贿罪的既未遂标准。

二、对受贿罪既未遂标准的合理性考察
1、犯罪特殊形态的理论依据
刑法之所以处罚犯罪未遂，正是责任主义逐步成为近代刑法基本原理的必然结果。

责任主义要求，必须在行为符合刑法规定的构成要件、给法益造成了侵害或危险且对行为人具有非难可能性的情况下，才能够科处刑罚，三个条件缺一不可。

当涉及到某一犯罪的构成要件未能全部实现的未遂问题时，剩余的两个要素，即“给法益造成危险”和“对行为人有非难可能性”就成为了处罚犯罪未遂的两种根据。

客观未遂论以发生了法益侵害的客观危险性作为惩罚未遂的依据，而主观未遂论则以行为人的主观危险或法敌对意思为惩罚未遂的依据。

显然后者明显偏离了以行为为中心，以法益保护为目的，以罪刑法定为基本原则的现代刑法，理论与实务上也都以客观未遂论或类似学说作为处罚犯罪未遂依据的通说。

由此
可见，正因为犯罪行为虽然没有实现构成要件的全部内容，但却对法益侵害造成了危险，才需要对这种犯罪未遂科处刑罚。

“已经着手实行犯罪”是区分犯罪预备与犯罪未遂的标识，因此判断是否构成未遂的第一步即是对“着手”的判断。

目前的通说客观未遂论要求对法益侵害造成了危险，而如何判断这种危险又有诸多学说，主要有坚持以根据发生（满足）构成要件的现实危险性来判断危险的形式客观说与坚持以从实质上判断是否具有法益侵害危险的实质客观说。

对危险认定的标准不同，对着手的判断标准也自然不同。

以构成要件为标准的形式客观说下，开始实施了一部分符合构成要件的行为即为“着手”，而实质客观说下，既有以实施具有危险的行为时为“着手”的行为危险说，也有以造成对法益侵害具有具体和紧迫危险的行为才认定为“着手”的危险结果说。

由此可见，在未遂的处罚根据问题上，从主观未遂论到客观未遂论，再从客观未遂论中的行为危险说到危险结果说，正是刑罚在犯罪特殊形态问题上从行为人到行为，从注重防卫到保障自由的越来越谦抑的一个走向。

因此根据处罚节点最晚的危险结果说，只有当行为产生了侵害法益的具体和紧迫的危险时，才属于最为谦抑的对“着手”的认定。

区分犯罪未遂与既遂的关键则在于是否具备了刑法分则条文所规定的某一犯罪构成的全部要件，而对构成要件的解释也同样应以法益保护原则为指导。

具体而言，将既遂的标准界定为“发生了行为人所希望或放任的、实行行为性质所决定的（法益）侵害结果。

”可见（在不讨论犯罪中止的前提下）当行为造成了法益侵害紧迫而具体的危险时，属于犯罪未遂，而当行为造成了行为人希望或放任的其行为会造成的逻辑结果时，即为犯罪既遂。

2、受贿罪的既未遂标准理论
①受贿罪的法益研究
从上文对犯罪特殊形态理论的简要梳理可见，具体到对受贿罪既未遂标准的探讨，绕不开受贿罪的法益问题。

受贿罪的法益有多种学说，概言之，信赖说认为受贿罪侵害的是国民对职务行为公正性的信赖，因此只要动摇了国民对职务行为公正行使的信赖，即构成受贿罪，而不问是否公正；纯洁性或公正性说则着眼于职务行为的公正性；职务行为的不可收买性则认为国家工作人员只能从国家或雇用单位处收取正常薪酬，其职务行为不可被任何特定利益方以对价来收买。

我国通常将受贿罪的客体表述为“国家机关和国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家的廉政建设制度”而语焉不详，但将其理解为职务行为的廉洁性已成通说，由于既不问职务行为是否合法，也不问是否为他人谋利及所谋取的利益是否合法，这种廉洁性中包含职务行为的不可收买性是符合刑法理论与司法实践的，但问题在于是否包含类似德、日刑法理论中的信赖性考量？
如果将国民对国家工作人员职务行为公正行使的信赖性作为受贿罪的法益，一旦认定了国家工作人员实施了“索取贿赂”或“约定收受贿赂”，则必然大幅动摇国民的信赖，侵害这一法益即认定为犯罪既遂，那么会使得受贿罪既遂的标准大幅提前，甚至会造成受贿罪无未遂形态的境况。

为了规避这样的情况，不得不提出“并非法益受到侵害或威胁，犯罪就一定达到既遂”的论点。

更为具体明确的职务行为不可收买性这一法益中，本身就蕴含了国民对此价值的信赖，无须另行提出，这样无论理论还是实践上都更为协调自洽。

②受贿罪的既遂标准理论与实践
由于犯罪未遂等犯罪的特殊形态是对犯罪既遂的修正，只有对未达到既遂标准的行为才需要通过讨论“着手”的认定来考察是否值得以未遂进行处罚，因此本文亦先讨论受贿罪的既遂标准。

受贿罪的既遂标准理论上通常有约定或索要说和收到说。

约定或索要说认为一旦行为人实施了索要贿赂的行为或是与相对人约定了收受贿赂，即构成受贿罪的既遂，不问后续是否实际收到贿赂；针对我国受贿罪条文规定的两种受贿模式，认为索贿型应当以索要为既遂，收受型则以收到为既遂；而通说以及司法实践中则无论是索取型还是收受型，均以行为人收到贿赂为既遂标准。

约定或索要说显然是基于前文论及的以国民信赖为法益的考量，持此说不但会将受贿罪的既遂节点大幅提前，而且在现行主要依据数额来认定情节的量刑考量中会造成混乱。

支持此说的德日及台湾地区的刑法立法例，其根源在于（以日本刑法为例）不处罚受贿罪的未遂，为了不致放纵过多的受贿行为，才将既遂标准大幅提前。

而我国刑法在这一问题上未作明确，对往往未达到科处刑罚程度的犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止三者犯罪特殊形态的处罚本应具有例外性，但我国刑法一方面在总则中规定了处罚三者的原则，另一方面又未能在分则不同罪名下明文规定如何处罚，这就造成不得不实质性考察各种具体罪名下犯罪特殊形态的具体的可罚性。

因此在我国的立法体例下，如果再采约定或索要说，会不当地扩大处罚范围。

主张约定或索要说的另一个理由是，如果采收到说，会使得实际未收到贿赂或少收贿赂的行为人逃脱受贿罪的惩罚。

然而，对于合法正当行使职务的情况，如果无法认定其具有受贿的主观故意，则无处罚必要，如果能认定其具有受贿的
主观故意，认定未遂同样能够起到与其行为相符的刑罚效果；另一方面，如果行使职务过程中存在不法情形，情节较轻的可能有党政监察等部门监督处罚，构成犯罪的根据司法解释，其渎职行为与受贿罪并罚，因此上述担心并不具实际意义。

对索取型受贿，虽然进行“索要”即完成了构成要件中所有的实行行为，但实行行为终了同样存在未遂。

这种主张理由之一即如果不把索要认定为既遂标准，针对在职时索要，离职后收取贿赂的就无法成立受贿罪，这种情况即符合实行行为终了的未遂，处理上不存在问题。

况且实践中受贿情形下的“索要”可能极为笼统概括甚至含混模糊，一个笼统概括的索要行为是否就现实而具体的侵害了职务行为的不可收买性，是难以认定的。

因此现行通说以收到说作为受贿罪的既遂标准，理论上有其合理性，实践上也便于掌握认定。

③受贿罪“着手”的判断
学术上对受贿罪既未遂标准讨论较多，却鲜见对受贿罪“着手”的探讨，实践中则由于法律规定和学术研究的空白而流于混乱，对于完全没有收到贿赂的情形，有以受贿未遂处理，也有以不构成受贿罪处理的情况。

由于受贿罪的高度隐蔽性与行为人多数为被动接受性，“着手”往往难以认定，然而如果过于笼统认定“着手”，往往会使受贿罪处罚范围不当扩大。

需要明确的是，无论是“索取”还是“收受”，都是一个时间性的概念，既可能是接受行贿人突然给出的钱款行为，也可能由一系列从最初的提出、协商到收取、最终到手的全过程。

以收到说为既遂标准的前提下，唯有明确“着手”的判断，才能最终确定受贿罪犯罪未遂的阶段。

前文已述，唯有当行为产生了侵害法益的具体和紧迫的危险时，才属于“着手”。

对受贿罪来说即当行为对于侵害职务不可收买性产生具体紧迫危险时，才属于受贿罪的着手。

索贿型的“索取”，单纯的“看着办”显然不是索要的着手，唯有“想办成至少需要……”的表示才可能构成刑法意义上的“索要”；而收受型由于行为人完全被动，对于直接送来的财物，只有在未能及时退还或上交的情况下，才能认定是收受。

（如无其他表示，此时着手即既遂，因为收受同时表达了一种对其所谋求事项的默示承诺）随着越来越多特殊类型受贿的出现，如给付银行卡、开立账户、以房屋或车辆等为贿赂或以干股分红或合作投资等为名进行贿赂的诸多情形中，通常需要行为人有某些具体的“收受行为”，如提供某收款账户、配合办理接收某种财产性利益的手续或者指示第三人收款等，才属于对“法益侵害造成了具体而紧迫的危险”的“着手”；而面对行贿人提出的日后给出多少钱的酬谢，如果行为人不置可否或仅仅点头表示同意，这种行为往往更类似于一种犯意表示，或者对其受贿主观故意的证实，而不宜认定为具体的“着手”。

3、相关法律规定及司法实践
我国刑法及司法解释中，并未对受贿罪的“索取”和“收受”做详细解释，由于以实际收到的财物或财产性利益为既遂标准已为实践通说，在此不再列举详述。

但针对未实际收到财物或利益的情况，实践中既有类似脚注中案例的实例，行为人依据职务便利为他人谋利，或基于对方所求为其谋利，之后仅对行贿人进行贿赂的意愿表示认可或同意后，未实际收到任何利益便被以受贿罪未遂处理，甚至以行贿人空口允诺的财物数额来认定其行为人受贿罪未遂的数额的情况，也有因为没有实际收到财物利益，无论前期的行为而不按犯罪处理的情况。

针对此
种混乱，从司法解释相关内容分析，应当对受贿罪的“着手”进行具体狭义地认定。

我国刑法仅对受贿罪的罪状做了笼统规定，之后历年则在不断地针对新型各类受贿形态出具详细的司法解释。

除了单纯行贿人直接送交财物的情况外，其他类型的索取或收受贿赂，均需要结合行为人进一步的具体行为来认定，例如借款为名索取或收受财物的，不但需要看有无书面借款手续，还要考量借款事由、款项去向、是否有归还意思表示及能力等；股票受贿案件中，要看是否收受股票、是否实际支付股本金等；交易形式收受贿赂案件中，行为人要有购买或出售等实际的交易行为；收受干股类受贿案件中，要看是否进行了股权转让登记，如果未登记要看是否实际分红获利；尤其明确了对于未办理权属登记的贿赂物品，要看是否有书面协议、是否实际使用等因素。

以上司法解释对各种具体受贿类型认定方式的明确，体现出“索取”和“收受”都需要有具体的行为，无论是语言还是行动，若仅仅对行贿人的行贿意愿表示同意或认可，不应当认定为受贿罪的“着手”。

在行为人未即时收到财物的情况下，必须有进一步的具体行为来实现“索取”或“收受”，才构成受贿罪的实际“着手”，才能考虑以受贿罪的未遂来论处。

如果行贿人与受贿人双方针对如何收取贿赂有清晰明确的协商合作、办理了前期手续、或约定了账户、预约了登记等等，唯最后未实际收到款项，只要前期实际的行为均能查实，则不应放纵此类行为，以受贿罪未遂处理为最妥。

三、结语
贿赂类犯罪会极大玷污国家工作人员职务行为的廉洁性，破坏国家机关正常的工作秩序，也会动摇国民对国家机关的信赖，其社会危害性是不言而喻的，但是依据刑法对犯罪行为科处刑罚则必须严格以行为为中心，以法益保护为目的。

对犯罪未遂的处罚有其自身严肃的法价值，既不能不当扩大“着手”的范围将任何没有实际行为的应允行贿都作为受贿未遂处理，也不应当不问实际收到的财物而将所有进行了索取或约定的行为都认定为受贿罪既遂。

贿赂类犯罪并非财产性犯罪已成共识，以实际收到的财物为准也并非陈旧观念的遗留。

以职务行为的不可收买性作为受贿罪的法益，与以收到财物的数额作为认定情节严重的依据并无冲突，无论是在理论上还是在司法实践中，都是更合理的选择。