法律说明的真理——探究实用法学的第三道路二

法律说明的真理——探讨有效法学的第三道
路（二）
关于法律议论中的逻辑学，还应该谈到反证的问题。

关于想通过体会科学的研究来归纳法律标准并保障司法决定的客观性的人们，尤其有必要考虑到珀普尔（Karl R. Popper）关于从有限的单称判定推导出普遍的全称判定的归纳原理的批判和他所提出的通过试行错误来否定整体判定的反证可能性逻辑学。

反证思维模式贯穿着批判合理主义。

批判法学固然也是一种批判合理主义的思想形态。

我国的法律试行制度的深层也或多或少存在着批判合理主义的成份。

可是，关于法律说明和司法判定中可否进行反证思维的问题争辩一直很猛烈。

像“天下乌鸦一样黑”如此的全称判定，你固然能够找出多得不可胜数的黑乌鸦来印证它，但是一旦有人发觉了一只白乌鸦或灰乌鸦或花毛乌鸦，哪怕仅仅只有唯一的一只，你就前功尽弃，全称判定就从证明逆转为证否了。

只是，在法律领域中情形却有所不同。

譬如说，汉高祖入关之初约法三章，说“杀人者死，伤人及盗抵罪”，但事实上以后咸阳的吏治也未必那么清明，这时你大可不妨指责他手下的主管部门执法不严，有地址爱惜主义，人情大于国法，因此漏网的暴徒如过江之鲫，云云。

可是，你不能以有一桩贪赃枉法的实例就否定法律的普遍效劳，你也不能以此为由开脱自己的罪责。

只是，再深切追究下去，偶然显现一只白乌鸦的可能性就足以否定“天下乌鸦一样黑”的全称判定吗？答曰未必。

反过来问，法律上
的全称判定必然都不能反证吗？答曰也未必。

比如，“精神失常者的行为责任不予追究”的全称判定，就能够够被“间歇性神经病患者对自己在心智正常时的行为有责任能力”这一单称判定所反证。

固然，反证的结果未必致使该全称判定被完全排除在法律学的命题之外。

是不是承认反证可能性，取决于对标准的熟悉是绝对的仍是相对的。

既然法律议论的学说拒绝法律决定论的思维模式，那么其中存在较强的承认反证的偏向是不奇怪的。

至于在法律说明中如何应用反证模式，还有待尔后的深切研究。

2 合理性论证与程序
法律议论的学说所假想的法庭辩论是在专业术语与日常语言、法律推理与道德评判相结合的条件下进行的，其结果，审判的重点必将不落在决定而落在说服之上。

说服是摆事实、讲道理的论证进程，其中合理的程序、“普遍的听众”（auditoire universel）和形成共识是三个最关键的因素。

合理的程序与合理的听众结合在一路，就组成保障议论的合理性的制度性条件，而共识及其各类翻版（合意、承认、妥协）那么是实质性的结果。

从那个角度来凝视关于法律议论的各类学说，阿勒克希的关于程序性合理讨论的观点和哈贝玛斯的关于真理的合理性合意的观点具有典型性，值得深切探讨。

二者的一起点是都重视对话的进程。

在那个地址，让咱们先简单介绍一下阿勒克希的观点。

阿勒克希理论的起点是：
“只有当标准性判定是依照议论规那么制定的程序的结果时，该判定才是正确的”。

也确实是说，法律议论的质量、论据的适当性和某一判定或标准是不是妥帖取决于合理的议论规那么和程序。

阿勒克希以为，法律判定和体会判定一样能够有真假对错之分；关于司法实践中显现的问题，原那么上都能够通过议论来解决；在议论中能够区别好的理由和不行的理由、适当的论据和不适当的论据；这种区别的合理性是由程序性规那么——包括语言沟通的合理化条件、议论参加者的资格、发言者出示依照的义务、议论的责任、议论的形式等内容——来保障的。

依照阿勒克希的说法，法律议论是一样性实践议论的特殊事例，包括内部合法化与外部合法化（后者又能够分为一样性实践议论和特殊法的议论）这两个方面。

法律决定的内部合法化的规那么是：第一、作为法律判定的依照，至少必需举出一条普遍性标准；第二、法律判定至少必需从一条普遍性标准和其他判定中合乎逻辑地推导出来。

依照这两条规那么进行的内部合法化的结构如下：
（1）（x）（Tx - ORx）即：一切人（包括法人）x如具有标准（1）的事实前提[T]那么x应当履行R
（2） Ta 即：自然人或法人a具有了标准（1）的事实
（3） ORa 即：a应当履行R
但是，大部份标准的适用必需通过假设干过渡时期，需要通过语言应用规那么来扩展标准。

因此，在一样情形下，上述典型结构被修改成：
（1）（x）（Tx - ORx）
（2）（x）（M*x - Tx）
（3）（x）（M*x - M*x）
·
·
·
（4）（x）（Sx - M x）注：S表示表达该案件的最直接而具体的宾辞
（5） Sa
（6） ORa （1）-（5）
在这种一样性的内部合法化结构当中，决定过渡时期的数量的规那么如下：
「1」在a是不是为T有疑问的时候，或在a是不是为M有疑问的时候，通常必需出示回答该问题的规那么。

「2」这种出示规那么的过渡时期不断追加，直到对该案件的定性再也不有疑议为止。

「3」过渡时期的展开是“韩信点兵，多多益善”。

此刻让咱们再来看看阿勒克希关于外部合法化的观点。

外部合法化的议论的核心部份是与传统的有效法学的说明手腕相对应的，包括涵义的说明、渊源的说明、目的论的说明、历史说明、比较说明和体系说明。

在运用这些不同形式的说明方式时应该遵循以下规那么：
第一、属于说明准那么的任何议论形式，其中包括的一切前提都应该提示之。

第二、若是没有特殊理由，表述法律的规定内容或立法者那时意志的推论方式比其他推论方式优先。

第三、各类各样的形式推理方式的比重应该依照衡平规那么确信。

第四、凡属于说明准那么并能够提出的一切推论都应该取得考虑。

在区分内部合法化和外部合法化的基础上，阿勒克希主张把诉讼程序中所进行的法庭辩论看做实践性议论的特殊事例。

尽管作为法庭程序本质要素的诉讼指挥权有可能与议论不相适应，尽管当事人及其代理人的议论与其说是探求真理毋宁说是争夺利益，可是同时不能不承认即便在诉讼中当事人也被要求进行理性的议论，因为当事人所举出的论据必需是在理想的议论状态下有可能被对方或第三者承认的论据。

依照阿勒克希的概念，所谓合理的实践性议论的规那么或形式正是那些区别适当的理由和不适当的理由、区别妥帖的论据和不妥帖的论据的标准。

从制度化的角度来看，实践性议论的程序有四个时期，即：（1）一样性实践议论的程序、（2）国家法律制定的程序、（3）法律议论的程序、（4）审判进程程序，其中第（2）（4）时期在有法律标准保障其结果的确信性这一意义上是制度化了的，而第（1）（3）时期没有制度化。

此刻我再把阿勒克希的两种合法化的分类和程序规那么与托尔敏的法律议论的大体结构结合起来看，如以下图所示：
D —— Q C （1）（x）（Tx - ORx）
法律推理（2）Ta内部合法化R（3）ORaSR外部合法化
法律说明S
在那个地址，法律推理、法律说明、法律议论和其中的合法化机制和程序性结构的安排等各类要素之间的彼此关系十分清楚。

我以为在关于法律议论的各类学说中，迄今为止数托尔敏和阿勒克希的学说最接近现代司法的实际、其理论结构最精致、也最有利于咱们深化关于决定的主客观性问题的试探。

在考虑涉及法律说明的制度改革的方案时，他们的研究功效不妨作为一个适合的起点。

3 哈贝玛斯的对话性论证的学说
与阿勒克希的程序性合理讨论的观点相较较，哈贝玛斯所明白得的外部合法化显然进一步摆脱了实证主义法律学的框架，既考虑程序合理性也考虑实质的合意和非正式性问题，既考虑法律依照也考虑道德标准和生活世界的正义问题。

尽管他的主张内容和所强调的重点有
调整和变更，但是对话性论证的沟通行为的合理性这一概念始终是哈贝玛斯法学理论中不可动摇的基石。

哈贝玛斯以为，社会能够区分为系统和生活世界。

系统是利用权利和货币如此的非语言性媒体组织起来的行为领域，其中占优势的因素是合理的形式、合理的目的和具有实效的工具和方式。

与此不同，生活世界是通过语言来统合的社会性行为领域，其中占优势的因素是涵义、沟通和彼此明白得。

在现代社会中，产业经济和行政机构的扩张致使了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍。

为了使生活世界能够防御系统的侵入，有必要从头熟悉和评判沟通行为的合理性。

所谓“沟通的合理性”，是指在不受利益和强制的干扰的完全自由的状况下，当事人们通过相互提出论据的方式达到合意的对话进程中所实现的合理性。

它在本质上不同于形式合理性和目的合理性，而属于价值涵义的范围。

能够保障沟通的合理性的理想的对话状态需要通过法律制度来实现。

这种法律制度要紧表现为通过调整对立而达到合意的程序。

从法律说明和法律议论的角度来看，哈贝玛斯的主张的特点是承认标准具有真理性，并把基于实践理性的彼此主观的合意而不是主观判定与客观现实的对应关系作为查验真理的标准，即一切他者的潜在性同意确实是某一法律判定的真理性的条件。

对这种真理合意论，有人或许要提出如下质问：若是把议论参加者在事实上取得的一致意见
作为真理的标准，那么如何才能把真理与集体的错误区分开呢？哈贝玛斯的回答是，当人们要求关于更好的论据所具有的无需强制的强制力必需依照议论的形式上的性质加以说明的时候，这种区分确实是成为可能。

换言之，不是一切的合意而是只有通过了充分论证的合意才能看成真理的标准。

在追求更好的论据的进程中实现了充分论证的合意是理性的合意，它通过论据的质量把自己与虚假的合意或集体的错误区分开来。

而通过充分论证的合理的合意能够看做关于理想的对话状态的程序性规那么的一种函数。

有关的程序性规那么能够表述如下：
（1）具有语言能力和行为能力的一切主体都能够参加议论；
（2）a.每一个人能够疑心一切主张；
b.每一个人能够把一切主张提上议论的日程；
c.每一个人能够说明自己的立场、愿望和欲求；
（3）一切发言者在行使上述规那么所给予的权利时，都不得受到支配议论场所内部和外部的强制力的妨碍。

能够看出，哈贝玛斯从合意的角度来明白得标准的真理性，关键的理论支撑点有两个：一是理想的程序条件，二是严格的理由论证。

只是，在哈贝玛斯的学说中，由于法律议论的目标是合意或说社会妥当性，因此程序和论证并非具有法律实证主义那样的封锁性系统论的特点。

在通进程序追求更好的论据的进程中，只有取得了或可能取得参加者一致同意的标准才是妥当的——如此一种论证命题显然带有道德原理的色彩，不同于形式合理性命题和目的合理性命题。

在1983年出版的《道德意识与沟通行为》一书中哈贝玛斯之因此把自己的学说称为“论证伦理学”，其理由也正在那个地址。

哈贝玛斯的论证伦理学所标榜的道德被概念为“普遍化原理”，即：被承认具有普遍正确性的有效标准都必需知足如此的条件——为实现个人的利益的该标准因为取得普遍遵守而产生的结果和附随结果均能取得一切有关个人的承认。

这种强调承认的普遍化原理，很有几分“从群众中来，到群众中去”的意思，所不同的是更强调自由论证。

因此，哈贝玛斯把这种道德的普遍化原理又称为“论证规那么”。

作为论证规那么，道德的普遍化原理不免带有程序性特点。

到1987年，哈贝玛斯更明确宣言自己的正义理论确实是“程序性正义论”，表现了道德和法的交织。

他说：道德和法之间显现交织，“是因为在法治国家要分派论证的责任、使与道德论证相连贯的引据活动制度化，就必需采取法律上的方式方式。

……道德并非是变成法律的一部份，而是渗透到法律中去。

不限于与法律分庭抗礼而是要在法律的内部扎营扎寨的这种道德，固然具有纯程序的性质”。

可是，哈贝玛斯在承认通过论证达到合意的进程的纯程序性的同时，仍然坚持要追求关于合意内容的明白得——即便未被说服也需要有的明白得，全部一致的明白得。

其结果只有两种选择，要么采取传统的立法优越的立场，要么承认不同道德观念的妥协或并存和相应的契约关系，因为法律体系事实上只有通过立法和契约才能对外部社会开放。

若是哈贝玛斯要坚持他反对法律决定论的立场，那就必需承认妥协。

在如此的背景之下，到1992年出版法学专著《在事实与标准之间——为法和民主的对话性论证的理论而作》时，哈贝玛斯在把道德与法律、政治从头加以区分的基础上，提出了多元化的法律议论模型。

依照这种模型，合理的论证既包括在程序中进行的普遍主义道德的实践理性的议论，也包括关于自我明白得和人一辈子意义的存在主义道德的议论，还包括相互竞争的个别利害关系的调整、交涉和妥协。

于是，关于哈贝玛斯而言，剩下的最大问题确实是在如此的多元的复杂性中如何才能取得理性的统一性。

为了解决该问题，他曾经把理性的统一性概念为在进程中取得偶然的明白得和临时的合意的一种原理上的可能性，就像提供一张没有标明终点站的远程汽车票似的。

这显然对他的真理合意论和关于普遍主义道德原理的命题的重大修正。

同时，该概念也给对话性论证的理论带来了新的麻烦，即：合理的合意有可能在无穷反复的进程中愈来愈陷入相对主义的泥潭而难以自拔。

4 建构法学所指出的方向
在考虑如何幸免哈贝玛斯理论中显现的合意容易流于无穷反复之类的弱点的问题时，值得重视的是德国的建构法学（Strukturierende Rechtslehre）新近提出的一系列主张。

为了梳理有关的论述，让咱们先回到本文所讨论的问题的原始状态。

由于社会流动性、复杂性的日趋增强，严格依照条文规定来处置具体问题这一现代法的大体原那么很难完全落实，法官们为了作出适当的判定和决定，不能不斗胆地进行法律说明。

其结果，司法中的法律创制活动慢慢活跃，至今已经到了习以为常的境界。

问题是：当法官们能够依照自己的主观能动性来形成标准时，如何才能避免恣意呢？司法性立法的合法性依照究竟安在？
关于那个大体问题的各类解答，似乎都在朝着两个要紧方向收敛。

一个方向是注重文本与作者和读者之间的客观与主观的互动关系，另一个方向是注重作者与读者和读者之间的主观与主观的互动关系。

前者的方式是说明，后者的方式是议论。

前者的代表能够举出德沃金，后者的集大成者那么是哈贝玛斯。

德沃金把说明的整合性推到极致，以为即便标准文本不明确或有缺点，其背后仍是存在一个十全十美的法律秩序，一切司法决定、权利义务均以此为源泉。

这种观点其实与法律决定论只有一纸之隔。

相反，哈贝玛斯把议论的自由度推到极致，强调标准的真理性取决于合意，有关当事人全部同意的司法决定才是合法的。

为了达到一致同意，论证需要无穷反复。

只是在这一无穷的
进程中，真理既可能越辩越明，也可能被反反覆覆相对化。

能够说，建构法学的着眼点正好在德沃金与哈贝玛斯之间。

依照村上淳一教授的介绍和分析，我把建构法学的要紧论点归纳如下：
（1）依照文本制作标准
建构法学把法律称作“标准文本”，把事实上的“法律标准”明白得为法官从文本动身又并非拘泥于文本的能动性制造的功效，以为法律实证主义的要紧错误是混淆了立法者所提供的“标准文本”与司法者完成其制作工序的“法律标准”之间的关系。

关于建构法学而言，文本只是一种记号或语言资料，法律家们有必要通过语法说明、体系说明、历史说明、目的论说明等等方式对这些记号或语言资料进行加工和造型，从而编排出“标准程序”（标准的大体观念）和划分出相应的体会性“标准领域”。

只有在确信了标准程序和标准领域的基础上才能制作法律标准，进而把具体案件的事实关系包摄到标准当中。

上述活动固然也属于沟通行为的范围。

但是，一样的沟通行为只要服从语言规那么而且不把语言规那么本身作为沟通的主题就能够够顺利进行，但法律领域的沟通行为却不同。

在司法案件里，当事人争吵的主题往往涉及法言法语、契约条款的语言涵义，而法官的使命正是要宣示语言规那么，不可能囿于既存的语言规那么体系的单纯认知。

（2）标准结构与论据序列
依照建构法学的观点，法官创制法律标准的活动不能率性而为，其界限、其合法性的依照都必需到法治国家的原应当中去寻求。

在形成法律标准的进程中，法官必需尊重从标准结构中抽掏出来的各类各样的造型因素或论据的序列，依照它们与标准文本的距离来决定其效劳品级，使最接近标准文本的论据具有最优越的地位。

所谓标准结构，确实是与法治国家原理相对应的一种上下有序的纵向关系。

在那个结构中，与现行标准文本直接相联系的因素比与旧的标准文本相联系的历史因素优越，历史因素比体会性标准领域的论据优越，而标准领域的论据比非标准性学说的因素优越。

在那个地址，建构法学其实包括着一种内在的矛盾心理：一方面要把法官从标准文本中解放出来，另一方面又要能把法官随时收回到标准文本的魔瓶当中。

至于到底能不能通过论据序列的概念让有权创制标准的法官们“为所欲为不逾矩”，还有待实验和推敲。

（3）法律论证的整合性
建构法学一方面批判法律实证主义，另一方面又强调法治国家原理的制约，在这一点上与德沃金关于法律、先例和原理的论据序列的整合性主张超级相似。

可是，建构法学不以为在法律标准的背后存在着一个先验的十全十美的标准文本，也不以为一切权利义务都是依照
标准文本的既定方针来决定的，因此，在承认法官创制标准的主观能动性方面，建构法学比德沃金理论更坚决。

可是，建构法学更不像哈贝玛斯那样把法律标准的真理性完全寄托在彼此主观的合意上。

所谓标准结构与论据序列的预设，其实仍是要求法官在创制标准的进程中必需始终致力于论证适用标准文本的依照和这种论证本身的整合性。

总而言之，迄今为止的法学理论的进展趋势说明：在复杂化的现代社会中，法律说明必需在程序、议论、合意等“函三为一”的多元结构中来把握。

用法治国家原理和程序性条件来限制法官的独断，用议论和对话性论证来实现理想意义上的合意，通过各类论据之间的整合性和序列性来和谐主观和客观的关系并限制合意的无穷反复，这的确是一种巧妙的弹性结构的设计。

三、如何说明中国的法律说明？
1 四个话语位相和两种说明方式
在我国的传统制度中，关于法律说明的技术和学说一直得不到重视和充分的进展。

从云梦秦简记载的“法律问答”、汉代的“引经注律”和私家“章句”、魏晋的“集解”一直到唐律的“疏议”、宋朝的“书判”、明律的“笺释”和清朝的律例辑注，咱们都能够看到，律令诠释的大体原那么是“审名分、忍小理”。

不言而喻，这种抓大放小的做法
完满是立足于政策性试探，与德沃金在其“权利命题”中所提出的在法律和先例之外进行的原理的而又非政策性的议论有着全然的不同。

所谓“审名分、忍小理”，在具体的审判进程中那么表现为法官“量事之大小、推情之轻重”的自裁量权，可见在帝制中国的历史中，关于法律说明的主流学说的起点大体上不是法律决定论而是主观主义，或更准确地说，是通太轻重区分的制度设计把机械的法律适用与临机应变的衡量结合在一路的统筹处置。

正因为司法的前提条件是对主观性的承认，因此严格的说明技术难以发达。

而关于“操两可之说、设无穷之辞”式的法律相对论的戒备又进一步致使了不容说明的偏向。

什么缘故在传统中国一谈到法律说明就容易显现“无穷之辞”的忧虑？什么缘故在解决纠纷时必需让当事人“以吏为师”，让官吏“以法为教”？什么缘故司法判定要以“审名分、忍小理”为原那么，并以取适当事人、关系人的明白得和承以为目标？造成这些现象的，除意识形态外是不是还存在别的制度上的社会上的缘故？显然，对这些问题的解答不仅有利于解读中国的法律历史，而且有助于熟悉今世的法律现实。

在探讨具体内容之前，我以为第一有必要别离从四个不同的位相来整理法院中的语言交流行为的大体型式和特点。

传统的沟通方式的第一名相是“不可言说”。

众所周知，中国社会以特殊指向的关系主义为大体特点，在人与人之间的行为标准中非正式的“情境伦理”占有超级重要的位置。

这种非正式的特殊主义的关。