我国国际私法在一般侵权领域的规定与完善

我国国际私法在一般侵权领域的规定与完善作者：梅迪
来源：《今日湖北·下旬刊》2014年第06期
摘要我国《涉外民事关系法律适用法》规定了一般侵权之债的法律适用，且引入了当事人意思自治原则以及适用共同属人法的理论，是一大进步。

但仍然存在问题。

集中体现在法律适用缺乏灵活性和意思自治缺少限制两个方面。

为了解决以上问题，应当引入最密切联系原则，并将意思自治的权利仅限于被侵权人一方。

关键词侵权法律适用法意思自治最密切联系
一、一般侵权在《涉外民事关系法律适用法》中的体现
在《涉外民事关系法律适用法》中，具体规定了涉外一般侵权的法律适用：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

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可见，我国在立法中对于涉外一般侵权的规定有不少亮点，其中最主要一点就是优先引入意思自治原则，允许当事人协商选择侵权纠纷的法律适用，这一点在世界范围内来看都是不多见的；其次，在缺失意思自治的情况下优先适用共同经常居所地法，使得对双方当事人最为便捷的居所地法得以被适用。

既适用了当事人最熟悉的属人法，也使赔偿数额被大致确定在较为合理的范围。

这一点在法律适用的角度来看也是合理的。

但虽如此，该条规定仍存在不少问题。

二、现有立法存在的问题
1、法律适用规范缺乏灵活性。

目前，我国关于侵权之债的法律适用体现为三个依次适用的选择位阶：首先使用双方当事人事后的协议选择；无协议则适用共同属人法；最后适用行为地法。

此规定看似是对当事人意思的尊重，但很可能产生僵化适用行为地法的效果：侵权之债由于其特殊性是被动发生的，具有偶然性，只有在事后才能允许当事人协议选择法律。

由于准备时间和条件的仓促，双方可能无法充分考虑各方面因素以达成协议；侵权之债的当事人利益对立，对于利益的相互撕扯使得各自都倾向于选择对于己方最有利之法律，很难达成协议。

最终只能适用双方当事人共同属人法，但共同属人法缺失时则最终仍然会落入行为地法的适用层次。

总而言之，侵权之债的法律适用很有可能由于无协议以及共同属人法的缺位而最终适用传统的行为地法。

而侵权行为地法有其固有缺陷，适用上僵化和机械而没有关注弱者的实质公平；由于交通的便利和发达，侵权行为地越来越具有偶然性，1963年美国纽约州上诉法院审理的贝科克诉杰克逊一案（Babcock v. Jackson），豎如果适用了偶然的事故发生地即加拿大安大略省的法律，则会使加害人不承
担任何赔偿责任，对被侵权人严重不公平。

可见机械适用侵权行为地法不符合实质公正的价值取向。

因此如何增强侵权之债的法律适用灵活性就是急需解决的问题。

2、一般侵权之债的双方意思自治缺少限制。

我国立法规定侵权首先适用双方当事人选择的法律，属于“应窄之处过宽”。

正如前文所述，在侵权领域赋予双方意思自治虽然新颖，但无限制的意思自治很难真正实现法律选择用，更不能保护被侵权人。

侵权领域，双方协商选择法律本就难以达成，双方意思自治经常会因为协议无法达成而落空。

侵权领域的完全意思自治实践价值远小于其理论价值。

从实务需求角度处罚，需要对意思自治进一步限制。

三、完善措施
（一）最密切联系原则的适用
最密切联系原则具有灵活性，注重实质公正，被越来越多的国家在立法中采用。

我国也应当在一般侵权领域引入最密切联系原则。

在一般侵权领域，最密切联系原则作为一般法律选择规则是有其学理和实践根据的。

根据“侵权行为自体法”理论，侵权行为应该适用与其有最密切联系的法律。

豏欧洲议会、欧盟理事会2007年通过的《非合同之债法律适用条例》中，就把最密切联系原则确定为一般侵权的法律适用首要原则。

但最密切联系原则仍应作为第二顺位的法律选择方法，意思自治更适宜作为第一顺位的选择方法。

（二）进一步限制意思自治。

我国《法律适用法》允许当事人事后协议选择法律。

但是该意思自治应当受到限制，仅允许被侵权人一方选择法律。

就全世界范围来说，目前绝大多数国家的国际私法法典中（约有20部）都直接允许受害人一方或者法官直接选择对被侵权人一方有利的法律。

相比于允许法官选择法律，侵权人自己选择法律更有益处：因为某一法律可能在一方面利于一方当事人但是在另一方面却有利于另一方当事人，因此法官难以抉择。

而被侵权人选择的法律一般是从利己角度出发的。

如果选择选择不当，那么被侵权人只能责怪其自己。

因此，允许被侵权人一方选择法律是一个明智、高效、节省成本的选择。

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因此，一般侵权法律适用规则可以运用意思自治，但应限制意思自治的范围，将权利仅给予较为弱势的被侵权人一方；如果没有选择或选择无效，则可以引入最密切练习原则。

该条文可以设计为如下：如果被侵权人一方选择法律，则适用其选择的法律；如无选择或者选择无效，适用最密切联系原则由法官选择适用对被侵权人一方有利的法律。

注释：
涉外民事关系法律适用法第44条。

Georgia W. Babcock v. Mabel B. Jackson，12 NY2d 473，191 N.E.2d 279.
Proper law of torts.李双元等译.戴西和莫里斯论冲突法[M].中国大百科全书出版社，1998：1374.
Symeon C. Symeonides ，“CHOICE OF LAW IN CROSS-BORDER TORTS： WHY PLAINTIFFS WIN AND SHOULD”，in：Hastings Law Journal ，December 2009，page40，para 1.
参考文献：
[1]徐冬根.国际私法趋势论[M].北京大学出版社，2005.
[2]鲁令波.国际私法中保护弱者理念研究[D].中国政法大学硕士论文，2008.
[3]Symeon C. Symeonides，“CHOICE OF LAW IN CROSS-BORDER TORTS： WHY PLAINTIFFS WIN AND SHOULD”，in：Hastings Law Journal，December 2009.
（作者单位：中国政法大学国际法学院）。