担保合同专题

• 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规 定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办 理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善 意第三人。
• 依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动
中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
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– 协议损害其他债权人利益的。 （NO219）
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– 第二百一十六条 因不能归责于质权人的事由 可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危 害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相 应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、 变卖质押财产,并与出质人通过协议将拍卖、变 卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
• 债务人不履行到期债务; • 发生当事人约定的实现抵押权的情形。
– 如可以将借款人、担保人违约甚至于交叉违约或者借款人、 担保人的某些不利于债权的行为列为实现担保物权的情形。
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• 2.担保物权实现的途径。
– 根据《担保法》第53条第三款,抵押权人为实现抵 押权必须预先支付大量的成本,包括一审、二审的 诉讼费用、律师费用以及申请强制执行的费用等。 因此,实践中,抵押贷款打折率（每单位抵押财产价 值可获得的贷款价值）往往非常低。
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• 我国现行浮动抵押制度之不足:
• 主体范围宽泛 • 财产范围狭窄 • 配套登记制度粗略、 • 配套接管人制度缺失
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• 浮动担保之风险 – 由于浮动抵押财产价值的不确定性,实践中无法对抵押 物的价值作出客观准确的评估,作为第二还款来源的浮 动抵押实际操作难度较大; – 浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并 取得抵押财产的买受人,债权人对债权风险难以得到有 效的控制。
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保证
• 保证的概念 –保证,是指第三人和债权人约定,当债务人不 履行其债务时,该第三人按照约定履行债务或 者承担责任的担保方式。
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案例:
• 债权人:张三; • 债务人:李四; • 20万元本+息 • 保证人:王五,一般保证责任 • 债务清偿期届至,李四表示无力清偿,张三便找
王五,要求王五承担保证责任,替李四偿还20万 元的本金及利息,遭王五拒绝。
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– 第六条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转 让,应当依照法律规定交付。
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– 第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但 法律另有规定的除外。
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– 《担保法解释》第53条,以公益为目的的事业单 位以其公益设施以外的财产为自身债务设定抵 押的,人民法院可以认定抵押有效。
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案例:
• 华夏公司于200X年8月2日与星沙公司签订一铝材购销合同。 合同约定:华夏公司出售4000吨铝材给星沙公司,8月31日前 交货,星沙公司应于同年9月15日前将货款付给华夏公司,北 斗商场为星沙公司提供保证担保。后星沙公司因工程需要, 与华夏公司约定增加1000吨铝材,但双方都未告知北斗商场。 华夏公司于8月20日、8月23日、8月28日分三次向星沙公司 共交付铝材5000吨。然而,直至10月2日,星沙公司仍未付货 款。华夏公司遂要求北斗商场偿还该笔货款及逾期支付的利 息,但遭北斗商场拒绝。
拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不
符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。
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超额抵押
• 依据《担保法》第三十五条,抵押人所担保的 债权不得超出其抵押物的价值。
• 《物权法》明确废弃了对超额抵押的禁止性 规定,允许抵押人以价值低的抵押财产担保价 值高的债权。
担保合同专题1109
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担保概述
担保的概念
• 是促使债务人履行其债务,保障债权 人的债权得以实现的法律措施。
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担保适用的范围
• 《担保法》第2条,不完全列举与抽象概括相结合 的方式,借贷、买卖、货物运输、加工承揽等是现 实中担保主要适用的合同关系。
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和卡车的下落,而担保公司也已宣告破产,导致贷款损失。
– 某贷户以26万元购得一辆卡车后,不办任何手续,便以13万
元的超低价卖给他人“藏”进深山跑运输,自己却带着卖
车款逃之夭夭。
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案例:
• 农村奶牛养殖户张某为扩大经营规模,欲以其财产设立浮动抵 押向银行借款。对此,下列选项中正确的是（ ）。
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• 《物权法》
– 第181条
• 经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营 者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、
产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定
的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动
产优先受偿。
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– 第189条
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– 第196条
• 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产
自下列情形之一发生时确定:
（一）债务履行期届满,债权未实现;
（二）抵押人被宣告破产或者被撤销;
（三）当事人约定的实现抵押权的情形;
（四）严重影响债权实现的其他情形。
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• 浮动抵押制度最大的优点:如果没有出现法定或者约定的 事由,抵押人在日常经营管理活动中,可以对其设定抵押的 财产进行处分,抵押权人不得干预。
202–1/3问/14 :北斗商场可否拒绝承担相应保证责任?
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主合同内容变更与担保人责任
• 《担保法》第24条
– 债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书 面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责 任。保证合同另有约定的,按照约定。
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• 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》 若干问题的解释第三十条
土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分”。
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抵押登记
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（一）抵押登记的效力
• 我国的抵押物登记有两种不同的效力: –１．物权设立及发生效力。
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• 《物权法》相关条文 – 第二条 因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。 本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物 权客体的,依照其规定。 本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支 配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
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– 债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实 际履行的,保证人仍应当承担保证责任。
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担保物权
• 担保合法≠担保无风险; • 足值有效。
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• 在各类担保方式中,动产抵、质押风险最大 且更难控制,因此,债权人要予以重点防范。
– 由于动产无法转移占有, 部分债务人私自将抵 押物或零部件转移、变卖,债权人无法查找下落,
–债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生 重大困难的。
–人民法院受理破产案件,中止执行程序的。
–保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
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• 《担保法》第19条:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明 确的,按照连带责任保证承担保证责任。”
• 最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证
– 保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、 币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如 果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的 合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证 人对加重的部分不承担保证责任。
– 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经 保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者 法律规定的期间。
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– 第十条 不动产登记,由不动产所在地的登记机 构办理。 国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的 范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规 规定。
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– 第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照 法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效 力。
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房地一体原则
• 《物权法》第一百八十二条,凡是建筑物与建筑物占用范围内 的建设用地使用权没有一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵 押。
• 《物权法》第二百条（建设用地使用权抵押后,土地上新增建 筑物时的建设用地抵押权的实现） 抵押权人“应当”（而
非《担保法》第五十五条第一款所规定的“可以”）将“该
• 例如上市公司法人股出质
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• 我国《民事诉讼法》（）第十五章 第七节 实现担保物权案件
– 第一百九十六条 申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求 实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权 登记地基层人民法院提出。
– 第一百九十七条 人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定
– A．张某可将存栏的奶牛作为抵押财产
– B．抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门
– C．抵押登记可对抗任何善意第三人
– D．如借款到期未还,抵押财产自借款到期时确定
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• 《农产品质量安全法》
– 第二条 本法所称农产品,是指来源于农业的初 级产品,即在农业活动中获得的植物、动物、微 生物及其产品。
• 问:王五依法可否拒绝?
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• 《担保法》第17条第2款:
–一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲 裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务 前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
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• 根据《担保法》第17条第3款,在下列情况下,保证人 不得行使先诉抗辩权:
责任方式认定问题的批复 (法释[２００２]３８号,:2002年12
月6日开始实施）规定:保证合同中明确约定保证人在债务人不
能履行债务时始承担保证责任的,视为一般保证。保证合同中明
确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任,且根据当
事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的,视为连带责任
保2021证/3/1。4
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对保证人之主体资格的限制
• 主债务人不得同时为保证人。
• 国家机关原则上不得为保证人。
• 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、 社会团体不得作保证人。
• 企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清 偿能力等方面的原因,不宜充任保证人。
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案例:某事业单位类型的学校对 外提供的担保,是否具有法律效 力?
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抵押物的范围
• 物权法对抵押物的范围采取了反面排除法, 即“法律、行政法规未禁止抵押的其他财 产”均可抵押,体现了“法不禁止即为允许” 的法治理念,极大地扩充了担保物的范围。
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担保物权的实现规则
• 1.担保物权的实现条件
– 《物权法》第一百七十九条规定,在两类情形下,债 权人可以依法实现抵押权:
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• （1）该学校提供的保证应一律认定为无效。
– 注:根据《教育法》第25条的规定,学校的公立 和私立只是根据办学经费来源的不同所作的区 分,该区分并不改变学校这一组织的公益性。
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• （2）该学校为他人债务提供的抵押无效
– 《担保法》第37条。
• （3）该学校可以其教育设施或其他公益设 施以外的财产为自身债务设定抵押。
– 部分抵押物因保管不善而贬值。
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例:
• 某银行动产抵押贷款逾期率达50%,欠息率60%。其中,汽车 按揭贷款逾期率52%,欠息率65%, 其中卡车按揭贷款欠息率 达100%。
• 该行与某汽车经销公司合作,由该公司担保发放汽车按揭贷款, 所有程序都合规,并经公证机构公证,但该公司2006年破产,其 担保的车辆中有部分客户恶意逃废债务。银行无法查找贷户
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– 依据《物权法》第一百九十五条第一款规定,如果债务人 不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、 变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。倘若双方没有就抵 押权实现方式达成协议,则抵押权人可以直接请求人民法 院拍卖、变卖抵押财产。