行政法制史

一、名解和填空
前行政法时代：不是泛指真正意义的行政法诞生之前的所有时间，而是指从有了真正意义的行政意识到出现实质意义的行政法的这一段时期。

也就是说，由行政规则的萌芽到行政法的出现，是一个伴随行政法孕育到诞生的过程，这一时期构成了前行政法时期。

行政直接强制的泛化：是指行政直接强制进入行政管理的各个领域，行政直接强制的手段繁多且不规范，程序和手续不健全，严重侵犯了行政相对人的合法权益。

主要表现：行政直接强制进入行政管理的各个领域、行政直接强制的手段繁多、行政直接强制的手段的名称极不规范、法律对行政机关实行行政直接强制授权不明确、行政直接强制的程序和手续不健全。

政府职能的强化：就是要求增强政府在经济管理中的宏观调控职能，通过建立稳定透明的法律体系对企业和市场行为进行引导和规范，给企业和市场提供一个相对自由发展的空间和优良的外在经济环境。

行政许可制度泛化：是指行政许可的范围越来越广，行政许可的要件和基准越来越笼统、抽象，内容越来越不明确，以至限制或者剥夺了行政相对人的合法权益。

行政立法动议权：是指社会各个阶层、各种组织实体、各种社会力量都可以根据自己的实际状况提出有系统的立法案，而且应将此确定为各市场参与者的一项权利。

这就为技术性很强的专业性提案和广泛的社会性提案开辟道路。

品位分类：就是指以职务分类为基础，按照公务员个人的资格、能力、水平等个人素质条件进行的公务员分类。

英国是典型的以品位分类为主的国家。

优点：（1）由于强调人的能力、水平等个人素质条件，公务员的流动范围拓宽，可以克服职位分类中公务员过于专业化的缺陷；（2）强调教育水平，有利于吸引教育程度较高的人进入公务员队伍，提高公务员队伍整体素质；（3）摆脱了职位分类的复杂繁琐，节约成本。

缺点：主要表现在分类不系统不利于严格的管理，另外，轻视专业人才的发展也会影响工作效率的提高。

行政处罚形式：主要有以下几种：（1）人身罚也称作自由罚，是行政处罚中最为严厉的处罚形式，它的主要形式是行政拘留。

（2）财产罚，它的主要形式是罚款和没收违法所得和非法财物等。

（3）申诫罚，其主要形式为警告、通报批评等。

（4）资格罚，也称作能力罚。

二、简答题
1、行政许可制度泛化的表现？
1、许可的范围过广，事项过多。

行政许可是在社会经济领域自身机制无法解决的情况下，由政府通过行政权力予以调适的制度。

政府不宜介入太多，多数情况下应当遵循“市场的归市场，社会的归社会”的精神解决。

政府只是在必要的时候通过行政许可制度发挥作用，但是由于我国政企不分、政事不分的情况到今天都没有解决，行政权力大的思想在政府运作的过程中也有明显的体现。

具体到行政许可领域就出现了许可范围过广、事项过多的弊端。

2、行政许可的目的异化。

（1）不利于市场经济和社会的发展，而导致经济和社会的畸形；（2）侵害公民或者组织的正当权利，行政许可机关利用行政许可乱收费，很多费用都是没有法律依据的；（3）导致在许可中搞黑箱操作幕后交易，随意增减程序，提高许可要求，延长许可时限，借机以权谋私，受贿索贿。

3、行政许可的环节过多。

我国行政许可历来表现最为突出、危害最为严重的弊端之一就是手续复杂，环节众多，程序冗繁，每申请一份许可，上一个项目，动辄就要盖成十上百甚至上千个公章，往往是“跑破鞋子跑断腿，磨坏性子磨烂嘴”也拿不到一纸批文。

4、设定主体不明，导致设定主体混乱。

行政许可是以限制相对人任意行使权利为前提的，对某一行业、某一活动实行行政许可，就意味着在该行业或者该活动中相对人失去了任意行事的自由，必须先获得行政机关的许可方可以行使其权利。

2、行政许可制度泛化的原因？
1、市场发育不全，市场机制不发达。

在商品经济进入发达的市场经济后，经济主体要求获得更多、更充分的自主权，市场成为资源配置的主要机制。

政府直接参加经济活动的职能逐步为监督调节的职能所取代，行政许可在市场机制能够作用的领域就会逐步淡出，而在市场经济不发达的国家，由于市场机制不发达，在资源配置方面，许多事情都是由政府去做，而不由市场去做，因而行政许可就较多。

2、社会功能不强。

在西方国家角色改革的过程中，各国的共同实践是减政放权，把有限的政府资源用于最需要的方面，同时发挥非政府组织在社会生活中的作用，让它们负担某些原来由政府承担的责任。

3、政府行政管理能力和管理技术低下。

行政许可被誉为刚柔并济、行之有效的管理经济和社会的办法，但行政许可不是解决失灵的唯一手段，政府管理中还可以运用税收或者税收优惠、政府直接提供商品或者服务、反托拉斯、信用管理等等。

4、政府的施政理念。

在市场经济下，法治精神的核心是鼓励创新，为企业和个人的创造提供充分的空间，同时划清政府权力与个人权利的边界。

3、简述政党分赃制特点？
政党分赃制就是竞争获胜的政党，将行政职位分配给本党主要骨干的做法。

这种做法的目的是很明确的，首选它是对本党干部做出贡献的赏赐，否则党务人员将没有动力为政党服务。

其次，政党通过让本党主要领导成员占据主要行政职位，达到了控制行政体系和国家机关的目的。

最后，本党干部占据国家机关的重要职位，在政党执政期间，极大地加强了本党的各方面实力，更加巩固了政党的合法统治地位。

又称政党分肥制。

弊端：首先，它大大降低了政府行政效率。

由于党派纷争、轮流执政，政府官员和其他公务人员处于极不稳定的状态，无法保证政策的稳定性和连续性。

由于流动性很大，官员们无从积累经验，行政能力普遍低下。

“政党分赃制”另一个更为严重的弊端就是导致权力腐败。

在两党制“轮流坐庄”的政治格局下，执政党一上台便尽力利用掌握的权力攫取资源，以巩固自己的政治基础。

在“政党分赃制”之下，不仅执政党要谋一党之私，各级官员个人的腐败更是变本加厉。

4、简述公务员职位分类的特点？
答：①职位分类以对职位进行科学研究为前提，即通过职位调查，了解职位的工作性质、工作任务与责任，据此将职位划入相应的不同的类别、职组和职系；
②再根据工作的难易程度、责任大小，在同一职系内作纵向的职级划分；
③然后在不同的职系之间进行职等划分；
④最后制定一套严密、客观、完整的规范性文件，比如职位说明书、职系说明书、职级规范、职等标准等，准确说明每一类别、每一等级职位的名称、工作内容、责任程度、任职条件、薪酬等，从而也有了一整套衡量职位的技术参数。

其优点有：①职位、职等和职级的设置使职位的高低、工作的权限与承担的责任相适应；②规范的职位分类为人才的选拔提供了明确而又具体的标准，使公务员考试录用与公务员职位特征能够有机结合起来；③公务员职位的确立，使不同专业背景的公务员形成有机分工，有利于公务员朝着专业化方向发展。

5、以英国为例说明公务员职位分类的融合化趋势？
答：英国是典型的以品位分类为主的国家，它在早期就把教育程度与职务分类紧密相连。

这种品位分类“以人为本”，以公务员个人所具备的资格为重要依据。

其优点有：①可克服职位分类中公务员过于专业化的缺陷②有利于吸收教育程度较高的人进入公务员队伍，提高公务员队伍整体素质③摆脱了职位分类的复杂繁琐，节约成本。

其缺点有：①分类不系统，不利于严格的管理②轻视专业人才的发展影响了工作效率的提高
正是由于职位分类与品位分类都有它们自身无法克服的一些缺点，于是很多国家在公务员管理制度中采取了品位分类与职位分类相结合的方式，以期发挥两者的优势克服两者的劣势。

而以品位分类著称的英国，在20世纪70年代以后也对传统的品位分类进行了调整：①把文官分成工业类和非工业类，其中工业类文官主要分布在国防和环保事务部门②把非工业文官分成十类，即综合类、科学类、专业技术类、培训类、法律类、秘书类、社会保障类、警察类、资料处理类和调查研究类③把各类人员具体划分为不同的职系，每个职系下面又设置若干个职等。

由此可以明显看出，职位分类和品位分类正不断融合的趋势。

三、论述题
1、论述现代意义行政法的特征？
答：行政法制史是在现代意义上对行政法问题进行研究的。

现代意义上的行政法与古代意义上的行政法有本质区别，即现代意义上的行政法建立在人民主权原则和三权分立的基础之上，没有人民主权原则和三权分立就没有现代意义的行政法。

其具有以下特征：
1、从宏观方面分析。

“认为行政法关系和私法关系不同，具有下列几点特征：（1）国家具有下命令权和形成权。

（2）国家意思的公定力。

（3）国家意思的强制力。

（4）争诉手段的不同。

”
2、从形式方面看，“行政法在形式上，有一个和宪法、民法、刑法等不同的特征，就是它没有统一的法典。

多数学者认为把所有行政法规，归纳在一起，编为统一的法典，目前虽不可能，但制定各种行政法规共同适用的总则，则是可能的，所以热衷于行政法的法典立法运动。

”
2、论述宪政的基本元素？
1、国家权力由谁来行使，即谁是国家统治权的真正享有者。

在未实行宪政的国家或者宪政进程缓慢的国家，国家权力由一个人或者一部分人行使；而宪政概念之下的国家权力则由全体公众行使，至少在法律条文中规定国家权力归属于国民或者人民。

2、权力行使者在什么限度和范围内行使权力。

在非宪政的国家之下，权力行使者的范围是无限的，即没有相应的法律规定权力行使者究竟享有什么样的权力，所有都由其进行判断和选择；而实行宪政的国家，权力行使者的权力则是有限的，即便是以国家机关的名义行使权力，其权力范围总有这样那样的界域。

3、以何种目的行使国家权力。

在非宪政体制之下，行使权力的目的是政府自身的目的，是由政府确立的目的，这一目的本身不一定与社会目的有什么关系；在宪政体制之下，国家权力的目的则是公众的自由与平等。

4、权力以何种手段行使。

这有两个层次的含义，第一个层次的含义是从国家权力体系的总格局出发，指定是否以代议制的方式，还是以其他方式行使权力；第二个含义是权力行使者行使权力的具体方式，是以法制手段行使权力还是以法制手段以外的其他手段行使权力。

5、权力行使者在何种约束和条件下行使权力。

3、论述行政法与宪法在历史上所经历的不同阶段并说明其原因？
一、行政法规则替代宪法阶段其原因：（1）从人类对法认知的角度考察。

法是社会阶级的产物，这一方面说明法的产生需具备一定的政治思想基础，另一方面也说明法的出现是在人的作用下形成的。

（2）从法律制度发展的角度考察。

因为人类对法认知的模糊性，所以不同阶段对法律规则的选择很大程度上取决于其自然性，即法律规则本身的社会作用。

（3）从法发展的社会背景的角度考察。

法的分门别类是随着社会政治、经济、文化等因素的改变而不同的，社会发展的此一阶段之所以行政法规则能替代宪法关键在于此时还不具备宪法形成的社会背景。

二、宪法替代行政法阶段其原因：除有着深层次的社会历史原因外，它还有着许多主观因素。

这一时期，宪法之所以替代行政法是与宪法产生的阶级背景紧密联系在一起的，因为此
时国家还处于建国之初，对于那些在革命中取得了胜利的统治者来说，奠定自身在国家中的地位，缓解与其他利益集团之间的冲突是首先要解决的问题，因此宪法的地位显得尤为重要。

三、宪法统摄行政法阶段宪法统摄行政法具有以下特点：主动性、明确性。

其主要原因：（1）是法治一体化的要求。

（2）是专制到民主国的要求。

（3）是由政府管理到公民参与的要求。

四、行政法复活宪法衰微阶段其原因：行政法复活的主要原因在于宪法仅确立了19C的权力行使格局，宪法提供的框架已经定型，而新的具体制度要靠技术规则调整，行政法的作用就显得越来越大，相比之下好像宪法处在了停滞状态。