评述物权法第三草案中善意取得制度
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收 稿 日期 ：０ ６ ２ １ ２０ － — ８ ０
作者简介： 李￣（ ７ 一）四川内江人 ， １７ ， ９ 西南政法大学 ２ ０ 级 民商法硕士研究生 ， ０４ 重庆宏声律师事务所律师 ， 研究方 向： 民法史 学、 民法哲学 ； 何刚（ ９ １ ）四川 内江人 ， １７ 一 ， 西南政法大学 ２ ０ 民商法硕士研究生 ， ０ ４级 研究方 向： 民法基本理论 、 民法哲学 。
一
、 Ｈ － 引言
、
始终不知道善意取得为何。然在德 国固有法 ， “ 有所谓 ‘ 以手护手 ’ 应 之原则 ， 任意予他人 占有者 ， 除得 向相 三、 瑕瑜 互见的草案 对人请求返还外 ， 于第三人 不得追 回。 对 惟得请求损 害赔偿 ， 此为即时取得制度之由来 ， 近世各 国法典多 草案已将不动产和他物权纳入 了善意取得保护 采用 之 ｏ［１且 “ ＂ｙ２ 比较 严 守无 权 处 分不 生效 力 原 则 的 范畴 ， ２２ ￣ 同时也采用 了形式主义变动模式 以落实转让标 英美法系国家对善意取得的例外也有扩张的趋势 ， 的物的归属和提高了对脱离物保护的取得标准 ， 而 就 从 更好平衡了“ 动静间安全价值” 草案 虽具 以上优点 ， ！ 连社会主义国家民法也多少采纳了这个观念 。口 ” 但 也 有 美 中不 足 ， 如梁 慧 星 教 授认 为 “ 在草 案 的第 ２ ３ 中 。 文说 ‘ 条 享有 ’ 物 权 而不 说 ‘ 得 ’ 的 取 的物 权 ， 能 不 二、 善意取得活的灵魂 体现保护交易第三人 的政策 目的 ， 与不动产登记 的 并 条相矛 善意取得制度的核心则在于“ 善意” 的界定与“ 取 权利推定制度发生混淆 。此直接与草案第 ４ 而且该条与第 １１ 条发生重合混 乱现象 。 １ 尤其条 得” 方式及物权变动模式。 近来 ， 随着市场经济的深入 盾。 文规定以转让合同有效为发生善意取得 的前提条件 ， 而渐行渐远于封闭落后的 自然经济 ， 静的安全已被动 仍存有不妥之处。 的安全所动摇 ， 之公示公信 制度 的健全 ， 加 法律审视 则更是匪夷所思 ……” 除此外 ， （ ） 一 何谓“ 善意” 的视角已从“ 主观诉求” 向了“ 转 客观诉求” 由此 ，善 。 “ 草案就善意的界定 ， 见第 １１ １ 条第 １ 款第 １ 项规 意” 准则也悄然 由“ 主观善意” 转向了“ 客观善意 ”形 ， 在受 让 时不 知道 或不 应 当 知道 转让 人 无 处分权 ” 。 成由“ 内在神秘 ” 的探求转 向了“ 外在 昭明” 的宣示方 定 “ 一 未 式， 从而愈加具操作性 。 取得形态也 由以前单一 的买 此 处存 有 两 点 疑 问 ： 是 何 为 受让 时 ？ 区分 不 动 产 与动产间之区别 ， 笼统规定与现实相悖 。 对不动产转 卖 变 成 多元 的有 偿交 易 ， 得方 式也 由直 接 占有 的方 取 本 往 式转变为直接交付与观念交付并存。 且标 的物也由单 让 而言 ， 身 就 是 一 系 列 行 为 的结 果 ， 往 是一 段 时 间内完成交付 ， “ 故 受让时” 界定不准确 ， 易生纠纷 。 同 动 产 派生 出 了不 动产 和 动产二 元形 态 。 加 上物 权 再
为构建该制度提 出 自己的一得之见。 中图分类号 ： ９ ３３ Ｄ ２．
行为理论 的发展和丰富， 公示公信制度客观制度的催 生， 从而让“ 罗马法中的善意取得不但在法理上 ， 而且 ＂］４ ４５ １－ ＇ 罗马法谚“ 后手 的权利不得优 于前手”从 而“ ， 物 在实践上均有很大的缺陷ｏ［１ 综上 ， 随着社会 的进步 ， 经济深入发展 ， 人们对财 权 的标的物无论辗转落入何人手 中， 权利人都可以追 产主观渴求的热望以及利益价值评判观念 的优化 ， 坚 随其物品， 占有人主张其权利。【 对 ”Ｐ １ 以上法理 ， 贯彻 周虽 旧邦 ， 其命维新” 的哲理 。 了动产 、 不动产 的全部交 易领域 。 故导致 ， 当时罗马人 信善意取得制度会印证“
李 强 ，何 刚
（ 南政法大学 民商 法学 院，重庆 ４ ０ ３ ） 西 ００ １
关键词 ： 善意 ； 占有 ； 示公信原则 公
摘
要： 针对 当前我 国物权法草案 中善意取得制度全 面审视 与评析 ， 以客观视 角审视 该制度建构的优劣 ， 而 从
文献标识码 ： Ａ 文章编号 ：０ ２ ３４ （ ０６）２ ０ ８－ ３ １０ — ２ ０ ２ ０ ０－ ０ ３ ０
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２０ ０ ６年 ３月
社 会 科 学家
Ｓ ＣＩ Ｓ ｏ ＡＬ Ｃ皿 ＮＴＩ Ｔ Ｓ
Ｍ ａ ．２ ０ ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ ｒ。 Ｏ ６
（ ２期 ， 第 总第 １８ ） １期
【 法学与法制建设 】
（ ．， ｎｒｌ ．１） Ｎｏ２Ｇｅｅａ １８ Ｎｏ
评述物权法第三草案中善意取得制度
８ ３
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（ ） 三 如何 界 定物 权变 动公 示 与物权 公示 时 ，受让” “ 与交付关 系如何 ， 是叠合还是 区分 ， 不无疑 该条第三项 “ 转让 的财产依照法律规定应当登记 问： 二是以不知道或不应当知道转让人无 处分权作为 不需要登记的已经交付给受让人”规定 ， 善意的标准不利于动静利益平衡 。 按我 国台湾学者王 的已经登记 ， 泽鉴教授分析 ， 四种见解 ：． 有 １ 善意指不知让与人无让 不动产 以登记 ， 动产 以“ 交付” 作为变动生效 。 该立法 与权利 ， 有无过失在所不问；． ２ 善意指不知让与人无让 涉及物权的公示原则 、区分原则和物权变动理论 问 在 物权 公 示原 则 中 ， 最具 有理 论 意义 和 实践 价 值 与之权利 ， 是否出于过失 ， 固非所 问 ， 然依客观情势 ， 题 。 “ 的是公示具有决定物权变动生效 ， 利正确性推定和 权 在交 易 经验 上 ， 一般 人 皆可 认 定让 与 人无 让 与 之权 利 ”Ｉ ４９ Ｐ “ 者， 即应认为恶意 ；． ３ 非善意指 明知或可得而知 ；． 善意 保 护之 效力 。［ｓ而按 李 开 国教授 的见 解 ：物 权 ４不 知无让 与之权利 ， 出于重大过失认为恶意。 若 此善意 公示不同物权变动公示 ，首先是指物权 自身的公示 ， 并非单纯受让人认识与否之主观事实 ， 而涉及其价值 而物权变动 ， 无论交付或登记都只是一个短暂 的行为 对物权并不起到公示的作 用。 这仅仅是 交付 行 判 断。 ２ 而在各 主要 国家 立法 中 ，德 国民法典 第 过程 ， ［５ ｏ６ ￣ － “ ８２ ９ 条只规定 了“ 善意”瑞士 民法典第 ９４条明文规 为或登记行为所生之结果 ， ， ７ 此点草案第 ４条有明文。 ” 定 善 意且 无 过 失 为第 三人 保 护 要 件 。 日本 ， 张 公 Ｉ３ 在 主 ９２ ］ 缘此 ， Ｐ 有的学者则认为“ 不应将法定公示 的有无作 而且不动产物权变动的公示 信力说的学者几乎一致认为保护第三人 的要件为善 为物权效力发生的条件 ， 意 且无 过 失 。 国学者 中间也有 主 张无 过 失要 件 的 。 方法未必就是登记 ， 我 ” 也有其他 的公示方法 ， 即使采登 记 制 度 ，登记 也 未必 是 不动 产物 权变 动 的生 效 要 件 ， 本人认为 ， 善意取得 中的善意本就是为了弥补无 权处分行为效力上的欠缺 ， 使善意受让人不因他人无 登记作为不动产物权变动 的对抗效力 的立法 ， 符合真 处分权获得该物权。 而对善意的界定本关涉取舍“ 正 权 利 的保 护与 交易 安全 的保护 平衡 ， 罗 才是 个 较好 的 马主观论 ” 亦或 “ 国客观论 ” 主客观折衷论 的问 立法方法。Ｏｎ 德 或 ”ｏ 何况“ Ｃ 中国幅员辽 阔， 要采取单一 的 题， 以及社会制度道德价值考量 。 如瑞 士、 日本的善意 不动产物权变动方式并建立全面性 的不动产登记制 且无过失的严格立法主义 ； 国仅界定在知道或应 当 度 ， 德 谈何容易 ， 即使先不论登记生效要件并非较好 的 立法方式而为大多数先进 国家所不采 ， 对于采 登记生 知道 ， 而后在第 ９ ２ ３ 条第 ２ 项修正为“ ２ 受让人明知或 因重大过失 而不知物不属于让与人者 ，视为非善意 效要件长达 ５ 年以上的台湾地 区，最近为了信托的 ０ 者 。相较 而言 ， ” 此立 法采 取 的是 相对 主 义立 场 。 上 ， 登记 ， 综 共有土地分 管契约 ， 区分所有建筑物规约 的登 笔者 认 为应 当以 “ 不知 道或 非 因重 大过 失 不知 道 ” 作 记 ， 地政机关也伤透了脑筋 。［ １而对于动产 ， 以现 ” ］Ｏ Ｉ３ ｏ Ｐ “ 为善意标准 。 如果仅以“ 不知道或不应知道” 作为善意 时占有为限 ， 抑依简易交 付或 占有改定等方法 占有亦 标准 ， 则为一种消极的善意观 ， 此将助长人懒惰天性 。 包含之。【 ” ＂ 对此 ， ｎ 大多学者均赞成。 同时， 结合区分 因只 要求 交 易者 尽被 动 的 、消极 的不 作 为 的义 务 ， 原则进行考察 ， 而 按我 国大多数学者观点 ， 物权行为独 如 未驱动其 内在利益关怀 ，采取主动积极的注意义��
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作者简介： 李￣（ ７ 一）四川内江人 ， １７ ， ９ 西南政法大学 ２ ０ 级 民商法硕士研究生 ， ０４ 重庆宏声律师事务所律师 ， 研究方 向： 民法史 学、 民法哲学 ； 何刚（ ９ １ ）四川 内江人 ， １７ 一 ， 西南政法大学 ２ ０ 民商法硕士研究生 ， ０ ４级 研究方 向： 民法基本理论 、 民法哲学 。
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始终不知道善意取得为何。然在德 国固有法 ， “ 有所谓 ‘ 以手护手 ’ 应 之原则 ， 任意予他人 占有者 ， 除得 向相 三、 瑕瑜 互见的草案 对人请求返还外 ， 于第三人 不得追 回。 对 惟得请求损 害赔偿 ， 此为即时取得制度之由来 ， 近世各 国法典多 草案已将不动产和他物权纳入 了善意取得保护 采用 之 ｏ［１且 “ ＂ｙ２ 比较 严 守无 权 处 分不 生效 力 原 则 的 范畴 ， ２２ ￣ 同时也采用 了形式主义变动模式 以落实转让标 英美法系国家对善意取得的例外也有扩张的趋势 ， 的物的归属和提高了对脱离物保护的取得标准 ， 而 就 从 更好平衡了“ 动静间安全价值” 草案 虽具 以上优点 ， ！ 连社会主义国家民法也多少采纳了这个观念 。口 ” 但 也 有 美 中不 足 ， 如梁 慧 星 教 授认 为 “ 在草 案 的第 ２ ３ 中 。 文说 ‘ 条 享有 ’ 物 权 而不 说 ‘ 得 ’ 的 取 的物 权 ， 能 不 二、 善意取得活的灵魂 体现保护交易第三人 的政策 目的 ， 与不动产登记 的 并 条相矛 善意取得制度的核心则在于“ 善意” 的界定与“ 取 权利推定制度发生混淆 。此直接与草案第 ４ 而且该条与第 １１ 条发生重合混 乱现象 。 １ 尤其条 得” 方式及物权变动模式。 近来 ， 随着市场经济的深入 盾。 文规定以转让合同有效为发生善意取得 的前提条件 ， 而渐行渐远于封闭落后的 自然经济 ， 静的安全已被动 仍存有不妥之处。 的安全所动摇 ， 之公示公信 制度 的健全 ， 加 法律审视 则更是匪夷所思 ……” 除此外 ， （ ） 一 何谓“ 善意” 的视角已从“ 主观诉求” 向了“ 转 客观诉求” 由此 ，善 。 “ 草案就善意的界定 ， 见第 １１ １ 条第 １ 款第 １ 项规 意” 准则也悄然 由“ 主观善意” 转向了“ 客观善意 ”形 ， 在受 让 时不 知道 或不 应 当 知道 转让 人 无 处分权 ” 。 成由“ 内在神秘 ” 的探求转 向了“ 外在 昭明” 的宣示方 定 “ 一 未 式， 从而愈加具操作性 。 取得形态也 由以前单一 的买 此 处存 有 两 点 疑 问 ： 是 何 为 受让 时 ？ 区分 不 动 产 与动产间之区别 ， 笼统规定与现实相悖 。 对不动产转 卖 变 成 多元 的有 偿交 易 ， 得方 式也 由直 接 占有 的方 取 本 往 式转变为直接交付与观念交付并存。 且标 的物也由单 让 而言 ， 身 就 是 一 系 列 行 为 的结 果 ， 往 是一 段 时 间内完成交付 ， “ 故 受让时” 界定不准确 ， 易生纠纷 。 同 动 产 派生 出 了不 动产 和 动产二 元形 态 。 加 上物 权 再
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行为理论 的发展和丰富， 公示公信制度客观制度的催 生， 从而让“ 罗马法中的善意取得不但在法理上 ， 而且 ＂］４ ４５ １－ ＇ 罗马法谚“ 后手 的权利不得优 于前手”从 而“ ， 物 在实践上均有很大的缺陷ｏ［１ 综上 ， 随着社会 的进步 ， 经济深入发展 ， 人们对财 权 的标的物无论辗转落入何人手 中， 权利人都可以追 产主观渴求的热望以及利益价值评判观念 的优化 ， 坚 随其物品， 占有人主张其权利。【 对 ”Ｐ １ 以上法理 ， 贯彻 周虽 旧邦 ， 其命维新” 的哲理 。 了动产 、 不动产 的全部交 易领域 。 故导致 ， 当时罗马人 信善意取得制度会印证“
李 强 ，何 刚
（ 南政法大学 民商 法学 院，重庆 ４ ０ ３ ） 西 ００ １
关键词 ： 善意 ； 占有 ； 示公信原则 公
摘
要： 针对 当前我 国物权法草案 中善意取得制度全 面审视 与评析 ， 以客观视 角审视 该制度建构的优劣 ， 而 从
文献标识码 ： Ａ 文章编号 ：０ ２ ３４ （ ０６）２ ０ ８－ ３ １０ — ２ ０ ２ ０ ０－ ０ ３ ０
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（ ２期 ， 第 总第 １８ ） １期
【 法学与法制建设 】
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