汪霞、谢新发等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

汪霞、谢新发等民间借贷纠纷民事二审民事判决书
【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】广西壮族自治区桂林市中级人民法院
【审理法院】广西壮族自治区桂林市中级人民法院
【审结日期】2021.06.23
【案件字号】(2021)桂03民终1401号
【审理程序】二审
【审理法官】蒋子秀秦桂珍张芳
【文书类型】判决书
【当事人】汪霞;谢新发;李翼成
【当事人】汪霞谢新发李翼成
【当事人-个人】汪霞谢新发李翼成
【代理律师/律所】林宇广西漓江律师事务所
【代理律师/律所】林宇广西漓江律师事务所
【代理律师】林宇
【代理律所】广西漓江律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】汪霞;谢新发
【被告】李翼成
【本院观点】上诉人提交的证据一审在事实认定部分已经予以考虑并认定上诉人在借款当日
给付的1200元为给付2018年12月的利息，因此不应再对本金部分进行抵扣，本院对该证据不予采纳；被上诉人提交的证据与本案具有一定的关联性，本院予以采纳。

本院依职权调取的材料系有权机关出具，对其真实性予以确认。

依法成立的民间借贷关系受法律保护。

职业放贷是指未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的。

【权责关键词】无效催告撤销代理违约金合同约定移送管辖关联性质证诉讼请求执行诉讼标的
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【本院查明】经审查，一审查明事实存在以下错漏：1.根据双方对于还款明细的确认，二上诉人按月利率3%标准向被上诉人支付利息至2020年7月13日止；2.根据双方对于还款明细的确认，遗漏查明上诉人于2019年6月至10月期间每月额外向被上诉人支付200元，共计1000元，被上诉人认为该款项系逾期滞纳金。

一审认定其他事实属实，本院予以确认。

本院另查明，被上诉人委托广西漓江律师事务所代为处理本案二审诉讼事宜，-8- 并为此支付律师代理费1200元。

【本院认为】关于争议焦点二，本院认为，根据双方在《借款抵押合同》第六条违约责任的约定，上诉人应当承担被上诉人实现债权的费用，该费用包括但不限于案件受理、-10- 诉讼保全、执行费及合理的律师代理费等。

现因上诉人未如期还本付息，则上诉人应当承担被上诉人合理的律师代理费。

根据《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》“10万元以下的(含10万元)费率为5%，每件低于1000元的按1000元收取”之规定核算，本案二审律师代理费收费上限为1000元[(40000元-28508元)×5%=574.6元]。

综合考虑被上诉人一审的诉讼请求、上诉人诉请及实际核算的还款金额，本院酌情认定上诉人应承担的一审律师代理费为1900元，二审律师代理费为900元。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一
条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020年第二次修正)第三十一条第一、二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第二十六条第二款、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
【裁判结果】一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2021)桂0304民初126号民事判决第三项；二、变更广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2021)桂0304民初126号民事判决第一项为：上诉人汪霞、谢新发归还被上诉人李翼成借款本金37206.34元及逾期利息(逾期利息计算方式：以本金37 -11- 206.34元为基数，按年利率15.4%，自2020年7月14日起计付至借款实际清偿之日止)；三、变更广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2021)桂0304民初126号民事判决第二项为：上诉人汪霞、谢新发支付被上诉人李翼成一审律师代理费1900元。

四、上诉人汪霞、谢新发支付被上诉人李翼成二审律师代理费900元。

五、驳回被上诉人李翼成一审的其他诉讼请求。

上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

本案一审案件受理费800元，减半收取400元，由上诉人汪霞、谢新发负担370元，被上诉人李翼成承担30元；二审案件受理费854元，由上诉人汪霞、谢新发负担786元，被上诉人李翼成承担68元。

本判决为终审判决。

【更新时间】2022-09-25 11:05:31
【一审法院查明】一审法院认定事实：2018年12月13日，原告(出借人、甲方、抵押权人)与被告汪霞、谢新发(借款人、乙方、抵押人)签订《借款抵押合同》，约定(节录)：乙方为筹措资金向甲方借款，并愿意向甲方提供抵押担保；借款金额为人民币肆万元
(￥40000.00)；借款期限自2018年12月14日至2019年7月13日；借款利息为月利率3%；为保障本合同项下甲方债权的实现，乙方同意为借款向甲方提供抵押担保，担保范围包
括借款本金、利息以及甲方实现债权的费用如合理的律师费、诉讼费、执行费等费用；本合同设定抵押的财产为不动产，不动产坐落于桂林市；乙方超过约定期限归还借款的，应从逾期之日起按照月息3%的标准向甲方逾期利息至借款归还时止；甲方为实现债权而提起诉讼的，乙方应当承担甲方实现债权的费用，该费用包括但不限于案件受理、诉讼保全费、执行费及合理的律师代理费等。

次日，原告通过中国建设银行向被告汪霞账户转入借款40000元，被告汪霞、谢新发并向原告出具《借条》一张，内容为：因本人经营生意-4- 资金短缺，现收到李翼成以银行转账形式出借的人民币肆万元；借款期限六个月，月利率3%，借款到期时一次性归还全部本金及利息，如逾期未还，本人愿按月利率3%支付逾期利息。

该笔借款出借后，二被告按月利率3%标准向原告支付利息至2020年6月13日止，此后二被告未再还款。

原告多次向二被告催收未果，遂诉至法院，提出前之诉请。

【一审法院认为】一审法院认为，二被告向原告借款40000元的事实，有中国建设银行客户回单、原告与二被告签订的《借款抵押合同》及二被告出具的《借条》形成证据链予以证实，且被告汪霞对该借款事实予以认可，被告谢新发亦未到庭提出异议，故该院认定原告与二被告之间的民间借贷关系依法成立有效。

《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。

对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

”涉诉借款期限届满后，二被告并未按期足额归还原告借款本息，违反了双方约定及法律规定，原告现诉请要求二被告归还尚欠借款本金40000元及逾期利息，于法有据，该院予以支持。

关于逾期利息的计算问题。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释(2020)17号]第二十八条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。

”涉诉借款约定逾期利率为月利率3%，已超出法律规定的最高限额，现原告诉请要求按年利率15.4%的标准计算逾期利息，未违反法律规定，该院予以确认。

故逾期利息应当以本金40 -5- 000元为基数，按年利率15.4%标准，自二被告未再付息之日即2020年6月14日起计付至借款实际
清偿之日止。

关于被告汪霞辩称应将其已给付的超出年利率15.4%标准的利息部分用于抵充借款本金的意见。

该院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释(2020)17号]第三十一条第二款规定：“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。

”本案中，原告与二被告之间的民间借贷合同成立于2020年8月20日之前，故原告请求适用当时施行的司法解释即《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释(2015)18号]计算被告已给付原告的截至2020年6月13日的利息，于法有据，该院予以支持。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释(2015)18号]第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。

借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

”故二被告已按月利率3%(年利率36%)标准给付原告截至2020年6月13日的利息，并未违反当时施行的法律规定，被告汪霞要求将已付利息用于抵充借款本金的意见，于法无据，该院不予采纳。

关于律师代理费的负担问题。

该院认为，《借款抵押合同》约定：“甲方为实现债权而提起诉讼的，乙方应当承担甲方实现债权的费用，该费用包括但不限于案件受理、诉讼保全费、执行费及合理的律师代理费等。

”根据上述约定，律师代理费-6- 应由二被告承担。

截至原告起诉之日即2021年1月6日，二被告应支付原告的逾期利息为3475.3元[40000元×6.77个月×(15.4%÷12)]，故本案诉讼标的为43475.3元(40000元
+3475.3元)，则根据《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》核算，本案律师代理费收费上限为2173.8元(43475.3元×5%)，该费用原告已实际支出，应由二被告承担。

原告诉请超出2173.8元的部分，于法无据，该院不予支持。

综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法
院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释(2015)18号]第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释(2020)17号]第二十八条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告汪霞、谢新发应于本判决生效之日起十日内归还原告李翼成借款本金40000元及逾期利息(逾期利息计算方式：以本金40000元为基数，按年利率15.4%标准，自2020年6月14日起计付至借款实际清偿之日止)；二、被告汪霞、谢新发应于本判决生效之日起十日内支付原告律师代理费2173.8元；三、驳回原告李翼成的其他诉讼请求。

案件受理费800元，减半收取计400元(原告已预交)，由被告汪霞、谢新发负担。

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【二审上诉人诉称】汪霞、谢新发上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判为借款本金至2020年6月25日为28508元；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实和理由：1.被上诉人实本案二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了2018年12月14日通过微信向案外人关路秀转账2400元的转账记录，拟证明借款当天曾给付1200元，本案借款本金为38800元。

被上诉人经质证后认为真实性存疑，且上诉人与案外人关路秀的转账记录与本案无关。

被上诉人围绕上诉请求提交了两张代理费发票，拟证明二审的律师代理费1200元应由上诉人承担。

上诉人经质证后对真实性无异议，认为关联性由法院认定。

本院认为，上诉人提交的证据一审在事实认定部分已经予以考虑并认定上诉人在借款当日给付的1200元为给付2018年12月的利息，因此不应再对本金部分进行抵扣，本院对该证据不予采纳；被上诉人提交的证据与本案具有一定的关联性，本院予以采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020年第二次修正)第三十一条第一、二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第二十六条第二款、第三十条，《最高人民法院关于适用
若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
汪霞、谢新发等民间借贷纠纷民事二审民事判决书
广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民事判决书
(2021)桂03民终1401号当事人上诉人(原审被告)：汪霞。

上诉人(原审被告)：谢新发。

被上诉人(原审原告):李翼成。

委托诉讼代理人：林宇，广西漓江律师事务所律师。

审理经过上诉人汪霞、谢新发因与被上诉人李翼成民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2021)桂0304民初126号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

二审上诉人诉称汪霞、谢新发上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判为借款本金至2020年6月25日为28508元；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实和理由：1.被上诉人实
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际借款为38800元，2018年12月14日被上诉人当日借款40000元后要求上诉人给付1200元，因此借款本金应为38800元。

2.双方虽约定了借款利息，但在合同订立之时约定的利息违反了法律规定的最高年利率24%的规定，超出法定最高利息部分为高利
贷，不受法律保护。

3.上诉人签订合同之时因资金困难被逼无奈才同意借款利息为36%，但还款时并未注明为利息，而上诉人一直和被上诉人说约定利息太高无法承受，只愿按24%的年利息还款，因此超出24%部分应视为上诉人提前归还本金，即上诉人应每月还息776元，超出部分为提前归还本金。

上诉人从2019年1月至2020年6月25日，除了2019年6月至10月共五个月给付1400元外，其他每月给付1200元。

据此计算，截止2020年6月25日上诉人尚欠被上诉人本金28508元。

4.上诉人一直同意按法律规定的利息归还借款及利息，没有必要诉讼，因此产生的律师费用应由被上诉人自行承担。

5.一审违反法律程序。

由于另案与本案有关联性，而另案在七星区起诉。

为此上诉人申请本案移送管辖，并认为本案开庭应改期。

而一审法院电话通知上诉人要按期开庭，上诉人马上赶到法庭，但一审不允许上诉人出庭和举证，造成上诉人无法答辩。

综上，请求二审法院依法改判。

二审被上诉人辩称李翼成辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确。

没有证据证明被上诉人在借款当日要求上诉人给付1200元并要求计算借款本金为38800元。

双方之间关于利息的约定符合2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条及2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，系合法利息，没有上诉人所谓的提前归还本金一说。

由于上诉人于2020年6月份之后不再向被上诉人支付借款利息及本金，被上诉人多次要求上诉人还本付
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息，但上诉人均以各种借款搪塞，故被上诉人为实现债权而提前诉讼，委托律师并支付了代理费。

根据双方签订的《借款抵押合同》关于违约责任的约定，本案律师代理费应由上诉人承担。

2.一审程序合法。

原告诉称李翼成向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告借款本金人民币
40000元整；2.判令被告支付原告逾期利息(利息自2020年6月14日起以借款本金40000元为基数，按年利率15.4%计算至还清本息之日止)；3.本案诉讼费及律师代理费由被告承担。

一审法院查明一审法院认定事实：2018年12月13日，原告(出借人、甲方、抵押权人)与被告汪霞、谢新发(借款人、乙方、抵押人)签订《借款抵押合同》，约定(节录)：乙方为筹措资金向甲方借款，并愿意向甲方提供抵押担保；借款金额为人民币肆万元(￥40000.00)；借款期限自2018年12月14日至2019年7月13日；借款利息为月利率3%；为保障本合同项下甲方债权的实现，乙方同意为借款向甲方提供抵押担保，担保范围包括借款本金、利息以及甲方实现债权的费用如合理的律师费、诉讼费、执行费等费用；本合同设定抵押的财产为不动产，不动产坐落于桂林市；乙方超过约定期限归还借款的，应从逾期之日起按照月息3%的标准向甲方逾期利息至借款归还时止；甲方为实现债权而提起诉讼的，乙方应当承担甲方实现债权的费用，该费用包括但不限于案件受理、诉讼保全费、执行费及合理的律师代理费等。

次日，原告通过中国建设银行向被告汪霞账户转入借款40000元，被告汪霞、谢新发并向原告出具《借条》一张，内容为：因本人经营生意
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资金短缺，现收到李翼成以银行转账形式出借的人民币肆万元；借款期限六个月，月利率3%，借款到期时一次性归还全部本金及利息，如逾期未还，本人愿按月利率3%支付逾期利息。

该笔借款出借后，二被告按月利率3%标准向原告支付利息至2020年6月13日止，此后二被告未再还款。

原告多次向二被告催收未果，遂诉至法院，提出前之诉请。

另查明，原告委托广西漓江律师事务所代为处理本案诉讼事宜，并为此支付律师代理费2500元。

一审法院认为一审法院认为，二被告向原告借款40000元的事实，有中国建设银行客户回单、原告与二被告签订的《借款抵押合同》及二被告出具的《借条》形成证据链予以证实，且被告汪霞对该借款事实予以认可，被告谢新发亦未到庭提出异议，故该院认定原告与二被告之间的民间借贷关系依法成立有效。

《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。

对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

”涉诉借款期限届满后，二被告并未按期足额归还原告借款本息，违反了双方约定及法律规定，原告现诉请要求二被告归还尚欠借款本金40000元及逾期利息，于法有据，该院予以支持。

关于逾期利息的计算问题。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释(2020)17号]第二十八条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。

”涉诉借款约定逾期利率为月利率3%，已超出法律规定的最高限额，现原告诉请要求按年利率15.4%的标准计算逾期利息，未违反法律规定，该院予以确认。

故逾期利息应当以本金40
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000元为基数，按年利率15.4%标准，自二被告未再付息之日即2020年6月14日起计付至借款实际清偿之日止。

被告辩称关于被告汪霞辩称应将其已给付的超出年利率15.4%标准的利息部分用于抵充借款本金的意见。

该院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释(2020)17号]第三十一条第二款规定：“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标
准计算。

”本案中，原告与二被告之间的民间借贷合同成立于2020年8月20日之前，故原告请求适用当时施行的司法解释即《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释(2015)18号]计算被告已给付原告的截至2020年6月13日的利息，于法有据，该院予以支持。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释(2015)18号]第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。

借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

”故二被告已按月利率3%(年利率36%)标准给付原告截至2020年6月13日的利息，并未违反当时施行的法律规定，被告汪霞要求将已付利息用于抵充借款本金的意见，于法无据，该院不予采纳。

关于律师代理费的负担问题。

该院认为，《借款抵押合同》约定：“甲方为实现债权而提起诉讼的，乙方应当承担甲方实现债权的费用，该费用包括但不限于案件受理、诉讼保全费、执行费及合理的律师代理费等。

”根据上述约定，律师代理费-6-
应由二被告承担。

截至原告起诉之日即2021年1月6日，二被告应支付原告的逾期利息为3475.3元[40000元×6.77个月×(15.4%÷12)]，故本案诉讼标的为43475.3元(40000元+3475.3元)，则根据《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》核算，本案律师代理费收费上限为2173.8元(43475.3元×5%)，该费用原告已实际支出，应由二被告承担。

原告诉请超出2173.8元的部分，于法无据，该院不予支持。

综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释(2015)18号]第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规
定》[法释(2020)17号]第二十八条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告汪霞、谢新发应于本判决生效之日起十日内归还原告李翼成借款本金40000元及逾期利息(逾期利息计算方式：以本金40000元为基数，按年利率15.4%标准，自2020年6月14日起计付至借款实际清偿之日止)；二、被告汪霞、谢新发应于本判决生效之日起十日内支付原告律师代理费2173.8元；三、驳回原告李翼成的其他诉讼请求。

案件受理费800元，减半收取计400元(原告已预交)，由被告汪霞、谢新发负担。

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本案二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了2018年12月14日通过微信向案外人关路秀转账2400元的转账记录，拟证明借款当天曾给付1200元，本案借款本金为38800元。

被上诉人经质证后认为真实性存疑，且上诉人与案外人关路秀的转账记录与本案无关。

被上诉人围绕上诉请求提交了两张代理费发票，拟证明二审的律师代理费1200元应由上诉人承担。

上诉人经质证后对真实性无异议，认为关联性由法院认定。

本院认为，上诉人提交的证据一审在事实认定部分已经予以考虑并认定上诉人在借款当日给付的1200元为给付2018年12月的利息，因此不应再对本金部分进行抵扣，本院对该证据不予采纳；被上诉人提交的证据与本案具有一定的关联性，本院予以采纳。

根据上诉人的申请，本院向桂林市不动产登记局调取了被上诉人作为抵押权人的登记信息。

从查询的内容看，被上诉人作为抵押权人的房屋有六套。

经质证，上诉人对本院调取材料的真实性没有异议，该材料证实被上诉人系职业放贷人；被上诉人对本院调取材料的真实性没有异议，但是被上诉人并非职业放贷人。

本院认为，本院依职权调取的材料系有权机关出具，对其真实性予以确认。

本院查明经审查，一审查明事实存在以下错漏：1.根据双方对于还款明细的确认，二上诉人按月利率3%标准向被上诉人支付利息至2020年7月13日止；2.根据双方。