私法中的人 星野英一

私法中的人
星野英一【日本当代民法学家】
一、序言
人虽是肉体的存在，但其与其他动物的不同之处在于其是具备理性和意思的，可谓是伦理的存在。

人作为肉体的存在，虽然为了生存首先不得不从事严酷的劳作，但是人的生活并非至此为止。

人类在寻求日常食物的劳作之中，只要能有些许余裕，便会再去寻求余裕，去追求美．这样，艺术的世界终于诞生了。

而且，人类要寻求人生的意义，此时就要追求超越世间有形物质之永恒，触及到宗教的世界。

无论怎样，对人而言，生之价值不可或缺，从此意义上而言，精神世界是具有价值的。

人生之中既有诸多的欢喜和快乐，也有无尽的懊恼和愁苦。

佛教中被谓为“四苦”的生老病死，以及在“八苦”之中位居前两位的“爱别离苦”、“怨憎会苦”等，对人而言，皆是无法逃避的；尤其是爱与死，乃是对人提出的最为深刻的问题。

因此，在动物中恐怕是惟一意识到自身存在的人，自古以来便一直在追求解决这些人类面临的问题。

其中最大的社会活动就是艺术、哲学与宗教。

降至近代．各种科学力图从不同的角度来把握人。

生物学或是从物理学的观点或是从化学的观点来把握人；心理学和精神分析学则是从精神的角度来研究人；社会学则是从所谓社会构成的层面来把握人。

这些都是在以该学科为前提的一定视角之下来把握人的。

因此，那些学科虽然可以在一个方面一定限度内正确地把握人，但却无法全面地把握人。

法律自身虽非学问，但作为一种人类的或多或少的有意识的社会活动，当然与人的某一方面相关。

因此，本文所担当的课题如下；近代以降的私法对人的哪些部分、以何种方式、如何予以处理的?质言之，人在私法中以何种资格存在？特别是，私法将如何去处理人类的各种疾苦呢？
首先，总的来说，就本质而言，私法不是调整个人对国家的关系。

而是规范个人与个人之间的关系。

更详细地说，有必要指出它是关于人的财产关系和家族关系的法规。

总之，私法所涉及的人类的领域是有限的。

并且，本文不得不进一步设置几个限定：
第一，就对象领域而言．由于笔者研究领域的关系，本文仅以民法中的人为中心进行论述，而作为私法之特别法非常重要的商法，则几乎无法涉及。

此外，因篇幅关系，关于民法也是仅就其中的财产关系部分即所谓的财产法加以论述；关于家族关系部分即所谓的家族法．就只有等待其他机会再加以论述了。

这是因为，虽然被包含在同样的民法之中，但家族法与财产法性质不同，在同一文稿中论述是相当困难的。

第二，此处所谓的“民法”上的人，系指近代以降的国家法即由国家制定或者由国家的司法裁判所在某种意义上制定为法律的“民法”——大陆法系中的民法典——中的人。

而不是在社会中现实地产生并发挥着作用的法(埃利希等社会学家称之为“活法”)的民法。

这不仅因为后者是笔者力所不逮的，还由于笔者认为只要看一下在人制定的民法中人是被如何对待的便足矣的缘故。

第三，即使是近代法典即所谓的大陆法等法典，也仅涉及关于法国民法和德国民法。

这不仅由于笔者能力所限，而且因为对我国民法影响最大的主要是这两国的民法典，所以从某种意义上而言，这已经足够了。

再者，因为我国民法典几乎是全盘照搬上述两国民法典，考虑到与本文的课题的关系，我认为没有必要摘记这一特色，所以没有探讨这一问题。

二、近代民法中的人
古斯塔夫·博莫尔认为，德国民法典并非20世纪之母而是19世纪之子，该民法典以此为方向；他所描述的该种姿态的人像，“乃是根植于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人，该评述虽然简洁，却很尖锐。

对此，如由笔者给予若干发挥的话，则近代私法中的人之地位可以归纳为如下几点：“承认所有的人的法律人格完全平等”，由此所肯认的法律人格虽是“可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”，但它却是不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象性的人；并且，在其背后的是“在理性、意思方面强而智的人像”。

(一)完全平等的“法律人格
近代私法的特色首先在于承认所有的人的完全平等的法律“人格”。

1．所谓“法律人格”者，就是私法上的权利和义务所归属之主体，即权利义务的归属点的意思，在西语中被称为Personne，person。

借用一位著者的表述来说，人(Homme)就其与近代法的关联上而言，就是“法律人格”(personne)。

社会关系如果从由法律规范着的那些方面的观点出发来领会的话，可以称为法律关系．但是如果将人是法律关系的当事人称为法律人格的话，则凡是有法(律)存在的地方便有法律人格的存在。

此处的“法律人格”不是那种广义的概念，而是“权利义务的归图点”这样一种更加限定的意义。

人首先是从私法上权利义务主体的层面来把握的，在这一点上，所有的人皆是平等的。

一言以蔽之，任何人皆享有相同的私法上的权利和义务乃是近代私法把握人的方法方面的首要的最大的特色。

私法上可以作为权利义务主体的地位国民法典中称为权利能力,一旦采纳此种解释，上述的权利能力则被称为“一般权利能力”的承认因此，与权利能力的确定相并行，“权利”的概念也被确定了。

从那以降，便开始了直至今日仍在持续的关于什么是“权利”的激烈争论。

2．这一点，在今日被认为理所当然，其重大意义可能很难被理解。

然而，在当时则应该说是西欧历史中划时代的重要的事件。

在那之前的时代，并非所有人皆是平等的私法上权利义务的主体。

罗马时期的奴隶和中世纪农奴完全不能作为权利义务主体，还存在只享有一部分权利义务的人的情形是众所周知的。

在中世纪，被视为中心问题的并非个人而是包含个人的团体。

到了近代，在法国大革命前的西欧社会，无论在思想上还是实际上，一般的权利能力皆不存在。

18世纪以前的欧洲社会可以说是一个身份制社会，人的私法地位是依其性别、其所属的身份、职业团体、宗教的共同体等不同而有差异的；作为其一个侧面，一个人若是不属于一定身份便无法取得财产特别是像土地那样的财产权利的情形是普遍存在的。

对此反映得比较完全的，当属1794年《普鲁士一般邦法》。

第一等级的贵族以不动产的所有者拥有不自由农民，承认对此行使支配权；男性贵族不得与市民或者农家子女正式结婚。

关于市民的营业之经营、城市不动产之取得，在原则上皆排他性地仅仅归属于市民；另一方面，作为例外，只有得到国家承认才能够取得贵族财产。

农民未得国家许可，不得经营市民的营业。

关于其他隶农，则被规定有许多限制性的规定，诸如负有对领主的忠实、尊重、服从的义等。

在法国，也可以指出在法国民法典之父之一朴蒂埃(Pothier)的体系书《人与物》的开始便阐述了关于人的分类。

其中，简要地叙述了圣职者、贵族、第三等级者、农织、外国人丧失市民权者和恢复市民权者等之分类。

3．法国大革命一举击破了这种社会身份制。

《人权宣言》第一条所规定的“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的；社会的差别只可以基于共同的利益”．便明确宣布了这一原理，革命时期的立法在私法领域中也得到了具体的体现其所达到的高度是法国民法典第8条明确地阐述到：“所有法国人均享有私权”。

身份制在其他国家也被逐渐地废止了。

1900年奥地利民法典第16条规定：“在法律规定的要件之下，每个人皆能够取得权利”。

4．通过宣传人由神创造、由基督拯救、因而在神面前的人是平等的说教，确立了人类尊严思想，是基督教给西欧乃至更广阔地给世界带来的贡献，它构成了中世纪以后西欧人类观的基本哲学。

然而，在中世纪以来的封建身份制的社会秩序中，这种思想却无法在社会和法的层面上得以实现，在那种秩序中，得到宣扬的只是宗教和道德意义上的人类尊重直接向封建身份制挑战的，是尽管思想渊源相同但却带有近代世俗主义的个人主义和自由主义色彩的18世纪启蒙哲学和近代自然法论。

这些思想虽是由法国大革命中的《人权宣言》明快地表明的，但却是在康德的哲学中作为典型定式接受下来的。

在经济方面，出现了由家庭协同体和其他农业协同体维持的自然经济的崩溃和商品经济的发达。

只要是摘自然经济，其生产单位(家庭协同体)例外的同外部的联系就只能通过家长来进行，这就意味着家庭共同体的财产在外部关系是属于家庭和家长的。

成员和家长的关系作为家庭协同体内部关系并没有外在地以法律的形式表现出来。

这一状况说明，那些成员在家庭共同体的外部不享有对财产的权利。

成员必须首先在与家长的关系上得到拥有能够自由处分之财产(特产财产)的许可，一经到了与外部的人之间建立丁针对该财产的法律关系的地步时，在外部关系上就不得不承认对该财产享有权利。

正如埃利希指出的：“人—一经进行自己自身的经营．便会自然地……取得权利能力和行为能力，这是一项法则”。

再有，工商业一旦发展起来，被雇佣的人便不得不离开曾经隶属的家庭协同体而进行自己的消费生活，这时雇佣契约上的权利义务归于该人，这就不能不承认其自主地缔结雇佣契约的可能性，进而也不得不承认缔结关涉
消费生活的契约的可能性。

马克思所说的“为了使这些物作为商品彼此发生关系，商品的监护人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系”。

便是关于这方面的真理。

5．“法律人格”一语来源于拉丁语persona。

Prsona原本是用于演习方面的意思，进而意味着扮演剧中演员的角色。

”由于所谓“法律人格”并非指人的整体，而是指脱离了人的整体的人在法律舞台上所扮演的地位或角色，因此该语源是象征性的。

因为所谓“法律人格”是这样一种意义，所以即使是人以外的存在，对于适合于作为私法上权利义务的主体的概念．也会得到承认。

人的集合体(团体)、财产的集合体通常被定为“法人”。

这种情形也显示出所谓“法律人格”是意味着并不一定与人性有联系的法律上的特别的资格。

萨维尼的《法人论》对此做了较好的阐释。

他批评了法国直至今日仍在使用的moralische person的表现，而使用juristische person，正是法人的表现，这时他认为前者的名称是与作为同伦理(Moral)无关的存在的法人的本质无缘的，相反地设置了反伦理的人，这是荒谬的。

总之，人是在与私法中的人(在与法人相对的意义止称为“自然人”)完全同等的资格上存在的概念。

对某权利的享有者、某契约当事人、致害他人而应负侵权行为损害赔偿义务者是不问其为自然人还是法人的。

6．然而另一方面，Persona一语也有哲学、神学上的意义。

即其来源于斯多葛哲学，是为显示具备理性的独立实体即人而被使用的。

顺便说明一下，在基督教神学上它是作为显示三位一体的圣父、圣子、圣灵中的每一位(称此为“位格”等)的共通词语使用的。

关于这一点，布尔其乌斯认为；所谓“Persona是具有理性之本性的个别实体”。

这样，Persona一词既被用于天使也被用于人。

“这种观念通用于中世纪，时至近代，在继承这一传统的同时，确立了因为作为伦理上自由的主体具有承担责任的能力，所以具有尊严的人格这一意义的，是康德及其以后的哲学。

因此人们认为，person的思想是人文主义的表现”。

将这一思想明白地表现出来的，是以受到康德影响的荣勒(zeiner)为起草人之一的奥地利民法典。

该法典第16条规定：“任何人生来就因理性而获有明确的天赋的权利”，故得作为(法的)人格(Person)而被看待”；再次，第18条规定：“任何人都具有在法定条件下取得权利之能力”。

这里所谓“与生俱来的天赋权利”，乃是自然法上的权利，能够取得的“权利”意指实定法(私法)上的权利，所以此处所承认的法律人格是建立在自然法上与生俱来的权利基础之亡的。

蔡勒自己认为，“理性的存在，只有在决定自己的目的，并具有自发地予以实现的能力时，才被称为人格(Person)”。

“在这一点上，受康德强烈影响的萨维尼也做如是说；“所有的权利．皆因伦理性的内在于个人的自由而存在。

因此，人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。

并且，两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出来：每个人……皆是权利能力者”。

萨维尼以法人的法律人格并非源于法人的本质，而是为法律所拟制(著名的“法人拟制说”)的学说而著称，这可谓是person一词与伦理上的自由的有责任的存在这样一种哲学上的person的概念紧密结合的体现。

不能忘记，这种建立在人的伦理性自由之上的对人的法律人格的承认，是法律人格与人的关系的另外一个层面。

(二)“法律人格”的属性
法律人格得到承认，并不是仅存在可以拥有权利义务这种抽象地位而不存在其他任何意义。

埃利希指出：“如果在人的人格丝毫也得不到保护时，权利能力便完全不存在了”，作为权利能力“构成要素”，其列举了的“四个能力”，即“享有和行使各种政治权利的能力，进入法律承认并保护的家庭关系的能力，取得并享有财产权的能力”和“请求人格、自由、生命和身体的法律保护的权利”。

其中所列举的第一种权利是公法上的权利，不在讨论之列，法律人格中提示的其他权利能够得到承认也没有问题。

但重要的是，其中究竟是何种权利义务、其在实际上是如何归属于每个人、在广义上法律人格应当被认为是何种状态，则仍存在问题。

1．财产权中心——不完善的人格权。

此处所考虑的作为归属于各人的权利中心，是对于财产的权利。

法国民法典第一编虽然标题为“人”，但借用萨瓦第埃的话说，它设置了关于一般利益的制度，而不是关于私的利益的制度。

包括国籍、身份登记、住所、家族、无能力等。

井非不考虑人格的各种利益的保护(后述)，而是未对作为人的各种属性的权利直接地作出全面的规定。

萨瓦第埃将此称为：“与关于人的法相较而言．民法典赋予关于财产的法以支配地位”。

”更具体地说，此处的权利中心，是指大革命解除了封建的负担而使市民阶级获得的农地、辽阔土地的所有权，以及关于这些权利的契约上的权利。

2．自由地制定法律的存在。

这些权利，依赖法律人格自身的力量取得的情况很多。

在大多数场合下，法律将权利
取得作为那些权利人的自由而不主动介人。

这样．这种法律人格就成为自由地制定个人之间法律的主体。

它的主要依据是法律人格相互连结的契约。

规定“依法成立的契约在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”的法国民法典第1134条，出色地体现了这一思想。

与在国家中，国民是主权者因而也是国家法的立法者一样，在个人之间，法律人格也被视为相互间的立法者。

”作为自己的立法者，法律人格是自由的。

个人只要不违反有关公序良俗的法律，就可以通过契约建立自己的权利义务关系(法国民法典第6条)，这一“公序良俗”过去只是在极其狭窄的意义上予以考虑。

不言而喻，这是与自由资本主义时代的自由放任主义的思想体制相适应的规定。

在日本，通过“所有权和契约自由”这一体现形式，已经得到详尽的阐述。

”但是，这里应当强调的是，对于个人的相互关系，法律人格也被提升到“立法者”的高度。

3．意思的在。

法律人格根据自己的“意思”自由地制定个人相互间的法律，其中操纵法律人格的，是人的意思。

⑦因此，意思能力不完全的人。

不能制定个人之间的法律。

实际上，并非每个人都能被视为可以通过自己的行为取得权利承担义务。

诸如婴儿那样实际上不可能者，另外，对于判断能力不完全的人，或者被认定为无法自己一人缔结一定内容的契约(一定的未成年人[民法第4条以下3、准禁治产人[民法第11条以下]，或者被认定为必须由他人代理其缔结契约等(一定的末成年人、禁治产人[民法第7条以下3)——上述人员被称为“无行为能力人”，或者是这些人就其对他人造成的损害可以不予赔偿，而由在法律上负有监护这些人的义务的人代为承担损害赔偿义务(民法第712条、第713条、第714条)——上述人员被称为“无责任能力人”。

总之，对判断能力不完全的人作出了若干特别的处理。

这就是今天旨在保护这些人因考虑不周的行为而导致财产减少的制度，但在过去，达一般是以这些人无充分的意思而不产生权利义务的方式——“根据意思主义的说明”——来进行解释的。

再者，即使是通常的人，在其意思不完全而行为的场合，有时也不产生权利义务。

就契约而言，有基于错误的缔约时(民法第95条)，被欺骗(欺诈)或受胁迫(强迫)缔约时(民法第96条)，在心神丧失期间加害他人(民法第713条)等诸种场合。

4．法律人格的抽象性。

在财产法上，人以所有权人、抵押权人、买方和卖方、出租人和承租人、雇主和雇工、侵权人的权利义务按类型把握住了人。

然而需要注意的是，所有者，不论是大企业主还是被立刻消费掉的物品的所有人都作为同样的所有者对待；卖主，不论是生产大量产品的大企业还是为了生活而卖掉继承到的巴掌大一块土地的老婆婆，都是同样的。

而且在契约中，买方和卖方、出租人和承租人、雇主和雇工之间均作为对等的主体来对待，并使民法试图保持这些权利义务的平衡。

人在这些民法上的资格中，被作为平等的主体对待，两者之间的经济实力、社会势力、情报收集能力的差异却完全没有当成问题。

民法典是不知晓农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者等之间的区别的”。

只要如此，私法中的人就是作为被抽象掉了各种能力和财力等的抽象的个人而存在。

(三)强有力的智者
在这种近代法的“人格”的背后提的人像是什么样的概念呢7
1．关于这一点，仅从其表现来看，可以发现诸学者的论述存在很大约差异。

一方面有拉德布鲁赫的著名的论述，那是“模仿着始终追求和打算着利润的商人像创造出的概念，并非出于义务，而是受利菇引导的个人”，是“极其利己、狡猾至极的人”，是“利己的、理性的、运动着的”、“自由而平等”的人。

与此相对，法国学者采取更加微妙的而且乍看起来给人以相当不同感觉的见解。

例如，萨瓦第埃在论述法国民法典的精神之处时，认为它同时是物质主义”和精神主义，在论述了民法典所服务的自由是有关所有权和财产的契约之后，指出这种物质主义本身在民法典的编纂者们的思维之中．服务于在二重意义的精神(主义)上被理解的人。

之所以说人类观是精神(主义)的概念，是因为：民法典中的人，首先是“有尊严的存在，是自己和自己命运的主人，他忠实于自己的约定，觉悟到自己责任的存在”；其次．即使是土地所有者，也是一种“哲学性的人格、是一种抽象存在”；编纂者们抬高这些精神，向着想定自由与其所处的周围环境相分离。

再有，在所有权与契约中，自由的人不需要任何监护，平等中的自由充分地保护着他。

卡邦尼也在论述民法典的精神之处时认为．其在精神方面是个人主义，并在将其视为人类平等、自由、精神性三者的提高的基础之上作为精神性的说明而认为人在本质上是作为意思对待的。

它不是屈服于软弱、受欲望折磨、被经济的各种力量摧毁的“肉体上的存在”，往往是“强有力的、有见识的、朝向目的的自由意思”。

在日本，牧野英一博士认为，传统民法理论中所给定的人，是古典经济学所考虑的抽象人的某个“经济人”，那个人作为自由意思的主体，由于经常被视为合理地进行活动的主体．所以“在经济学领域中……因其理性的缘故能够
选择最小的劳动而收到最大的效果”，“在伦理学范畴中……因其理性的缘故，被认为是能够巧妙地遵循道德约束而行动的主体”。

这些说明，或为“利已的、狡猾的”．或为“尊严”、“精神性”，乍看起来似乎是相反的见解，但是应该引起注意的是他们所论述的实际内涵都是共通的。

即他是具有充分的理性和意思、自律性地开拓自己命运的“经济人”，作为与之对应的概念．应该说是“法律人”。

2．说到“商人”，存在认为虽然同样是人，但商法上的“商人”已经作为与当初不同的人来待的见解。

对此，有必要讲——下。

根据田中耕太郎博士的见解，所谓“商人”是“具有独立人格的人所具有的“一种性格，国有其性格，而不以仅具有关于‘法律人’的私法生活的一般规定——民法——为充足，还能够适用商法这种特别法的人”。

商人在法律上的活动是以投机买卖为典型的营利活动，为了达到营利的目的，这种活动反复地集团化地进行。

所谓商人是“营利之人”，是作为“完全无视附着于人的自然的和人为色彩、与其他的人相对立的一个赤裸裸的‘经济人’”，因此，“所有附着于他人的性格均被剥去，纯粹地作为营利主义的斗士决定输赢”。

“在商人之间，具有同一财产信用者被同等对待，而全然无视各个人所具有的高贵个性”。

商人是“彻底的非个人的”，因此最适合商人的就是“从所有的个人性的及社会性的绢绊中解放出来的纯粹的理性之人”，而最充分地表明这些性格的就是“交易所人”。

田中博士认为，民法规定的财产的使用收益处分、契约、侵权行为、婚姻等是具体且带有个性的，与此相对比的商人所进行的商行为(商法第502条)的“个性则非常淡薄”。

而且，道德的要素均不得存在的纯粹的法律世界。

商人被视为为了达到其营利目的而“进行最合理的行动的人”，因而是不需要依据法律来“监护”的“我行我素的人”。

这种商人的精神在法律上“行使着霸权”，除了可以看到“商法精神一般化“的倾向、“民法商化”的倾向之外，甚至于在本来就不得商化的生活领域也出现了商化的倾向。

于是，正如前述拉德布鲁赫的论文所引用的那样，“以法律秩序作为前提的‘法律人’的内容，已变成与作为利已主义奴隶的‘经济人’‘商人’相近的东西了”。

“即使说，迄今为止的全部法律秩序之发达实际上就是作为其前提的‘人’的‘经济人’化的过程，也井非夸张之言”。

对田中博士的这一评述，叙述两点感想。

（1）博士所说的“商人”性质中．使人感到包含着与“民法人”相对比的“商人”特性和“民法人”的性格这两个方面。

例如，有关营利性和反复性、集团性方面是“商人”的特性，但个性丧失、理性之人等方面，如前所述也是“民法人”的性格。

而且，博士认为民法上的制度是具体化、个性化的，到底是否如此，尚有疑问。

例如，商法上的运输、保险这类的制度，在博士所说的意义上也是相当具体的、有个性的制度。

无论怎样，制度自身虽是抽象的，但人们置身于其中所创设出来的关系却是相当具体的、个性的关系，只不过存在若干程度上的差别而已。

（2）与以上博士讲的“商人”与“民法人”的对比时间取在何处的问题相关联。

在本文所说的“近代法”的时间上，“民法人”和博士所讲的“商人”的性格有很多共同性，在其后的变迁中，“民法人”的变化相当大，正如博土所吉，这些在后文叙述。

因此这里应该清楚，博士的杰出的考察在探讨关于近代民法中的人像上给予我们很多有益的启示。

(四)人的痛苦、烦恼与近代民法
对于人类的痛苦与烦恼，民法如何来处理呢?就作为本文对象的财产关系而言，在由于他人的“故意或过失”行为而受到损害、契约的相对方由于“归责于他的事由”而不履行道受损害的场合，可以请求赔偿(民法第709条、第415条)o还有，在没有法律上的根据而将财产等诸利益移转给对方从而蒙受损失的场合，可以在一定范围内请求返还该财产(民法第703条，第704条)。

如前所述，在由于受欺骗和恐吓而缔约的场合．或由于误解而缔约的一定场合，可以否定该契约的效力(民法第96条、第95条)。

缔结过分违背社会伦理的契约之场合也同样(民法第90条)。

总之，对于由这类事态而产生的痛苦与烦恼，民法规定了相应的处理措施。

但是，对于契约，如果没有以上那些情况的话，一旦签订了契约，即使是明显不利于自己的内容也必须履行。

因为契约是双方当事人之间的法律。

然而，如果垄断和寡头垄断的大企业不断增加起来的话，多数人为了生活不得不签订由这些企业单方面决定内容的契约以获得自己生活所需的钱财，取得日常生活所必须的物资和必要的服务。

下文所述的雇佣、租房、生活必需品的买卖等，即届此例。

这虽然是近代法中的“契约”问题，但以“强者”为前提的近代民法，极而言之，不幸扮演了制造弱者痛苦的角色。

再者，固不法行为发生的损害赔偿请求权以加害者的“故意或过失”为要件，这种制度虽然具有填补受害者损失的功能，但是至少由于使这一机能与加害。