正当防卫诸要素分析

正当防卫诸要素分析
[摘要]正当防卫的“限度”问题，既是理论界研究比较薄弱的，也是实务界比较困惑的问题。

正当防卫的“限度”判定，关键问题是要确定影响防卫行为是否正当的因素，应该结合防卫行为发生的主体条件、现场条件，综合侵害行为的情形和侵害相对人主观因素，坚持主客观相统一的原则来认定。

[关键词]正当防卫必要性限度评价标准
正当防卫在我国是指：为了使国家公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成的损害不超过必要限度的行为。

同时，现行刑法第20条第二款还规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任”。

刑法的这一说明，体现着正当防卫是合乎法度的，惩恶扬善的行为。

“制止不法侵害行为”是正当防卫的目的，不“明显”超过“必要”限度是实施防卫行为的法定程度。

那么，如何衡量防卫实施人对不法侵害人造成的损害“明显”超过“必要”限度,用什么原则来作为判断防卫行为是否过限的标准？笔者认为，关键问题要确定影响防卫行为是否正当的因素，在此基础上建立防卫行为“限度”评价标准并确定防卫行为“必要性”判断原则。

一、影响防卫行为是否正当的因素
1.影响对侵害行为认识的客观因素
不法侵害行为的存在和正在进行是正当防卫成立的前提条件。

所谓不法侵害行为是指：不法侵害主体在其侵害意志支配下所表现出来的身体上的动静。

“动”是积极的侵害行为，即通常所说的作为；“静”是消极的，以静的形式所产生的必然后果成立侵害行为的行为，即不作为。

无论是动还是静，作为客观存在的具体行为都会被侵害相对人所认识。

这种认识是侵害相对人做出防卫决定的根据，同时也成为评价防卫行为是否合乎法度的理由之一。

（1）主体条件：包括年龄、性别、职业、知识水平、社会阅历等。

（2）现场条件：是指侵害行为发生时，对侵害行为的认识产生影响的客观环境。

（3）侵害行为的情形：所谓侵害行为的情形时指侵害行为发生时，侵害行
为人所实施的具体侵害活动的总和。

主要包括侵害手段、工具、侵害速度、目标或者部位。

2.侵害相对人在进行防卫时的主观因素
是指侵害相对人在实施防卫行为时所持的心理态度，即故意和过失。

故意，是明知自己的行为会产生危害结果，希望或者放任这种结果发生。

故意包括两方面内容：一是认识因素。

即防卫实施人对自己的行为及其性质、行为对象、危害结果、因果关系以及其他法定事实是否“明知”；二是意志因素，即人们在认识基础上的决意。

过失，是应该预见因为疏忽大意没有预见导致危害结果发生和预见到危害结果却过于自信能够避免却没有避免。

二、防卫行为限度的评价标准
明确了影响防卫行为是否正当的因素，就为建立防卫行为限度的评价标准提供了理论基础。

在笔者提出自己的观点之前，我们有必要来了解一下当前关于正当防卫限度标准的几种学说：
第一，是基本适应说，认为防卫行为必须与侵害行为的手段、性质、强度、可能造成的后果相适应。

第二，是必需说，认为制止不法侵害必需的限度是正当防卫的必要限度。

只要是为了制止不法侵害所必需，就不认为超过了必要限度。

第三，是折中说，也作“适当说”，以满足防卫行为的目的和性质为核心，同时注重与侵害行为的性质、手段、强度、可能造成的后果相适应。

此说是目前我国通行的理论学说。

笔者认为，以上学说虽然在一定程度或某一方面对防卫行为限度评价做出了原则的限定，起到了一定历史时期内保障合法权益和惩罚违法行为的双重目的，但是随着时代发展和法制的进步，其过于宽泛的理论显露出明显的不足。

笔者认为，侵害相对人是依据具体的客观侵害行为和其主观意识判断相结合才采取行为，所以在考虑一行为是否属于正当防卫时，应坚持主客观统一的原则，对影响防卫行为是否正当的因素进行“具体分析”，对防卫实施人的行为进行“必要”认定。

“必要”的就是正当的；“不必要”的就是非正当的。

三、防卫行为“必要性”判断原则
1.主体排除原则
对于是否存在“防卫过限”，首先，应该确定其主体条件。

主体条件不符合，防卫过限即不成立。

比如，面对枪支相威胁的情形，与枪支有关的职业如警察、军人等能够根据对枪支所掌握的知识对侵害行为可能发生的后果做出较为准确的判断，而没有这方面训练的人员做出的判断就会产生错误的判断。

2.现场条件确定原则
如果主体条件不能排除其防卫行为是否“必要”，我们应该考虑用现场条件加以确定。

比如，某甲是个近视眼，一天去露天集市买刀具。

当时阴天，甲也没佩戴眼镜。

结果与摊主发生纠纷，摊主不由分说抡起一把钢勺向甲挥去，可是甲的近视眼在阴天条件下看不清挥来的是什么，以为是一把钢刀，就随手抄起摊上的钢锅把摊主打成重伤。

在此，虽然甲存在认识错误，但其现场条件决定他无法做出正确判断，其防卫行为是“必要的”。

因此，笔者认为甲不存在行为过限，不负刑事责任。

3.侵害情形确定原则
侵害情形是确定防卫是否“必要”的主要评价原则。

防卫发生时所面对的侵害情形是实务中判定防卫过限的最重要环节。

侵害的手段、作案的工具、侵害的速度和侵害行为所指向的目标和部位是判断侵害性质的重要依据。

在用侵害情形来确定行为是否“必要”的时候，我们应该注意使用“多选从轻”原则。

比如，甲乙二人发生争斗，甲抡起铁镐砸向乙的当口，丙为了使甲不受伤害，可以采取的防卫方式是可选择的，或者大声呵止，或者伸手抱住，或者用工具架开镐头，但是选择抽刀刺乙的方式就明显是“不必要的”。

同样，防卫工具也可以作为是否“必要”的根据，即选择不必要的工具作为防卫的器具也应属过限。

4.防卫实施人主观意识判断原则
如果防卫实施人在防卫过程中存在导致重大损害结果的故意和过失，防卫就不具有“必要性”，存在过当。

防卫实施人对防卫行为的主观认识，要根据整个案件综合评价。

还需要注意一点的是，不是所有侵害行为都可以防卫，在这种情况下防卫行为都是不必要的，“防卫即过限”。

比如，以“侮辱罪”为例，侵害人是以言语、表情或者文字等形式来对侵害相对人实施侵害行为，对受侵害人引起不良影响、情
节严重的。

这样的行为是不可以防卫的，否则用“同态报复”的方法只能是适得其反。

在一个行为发生时无论是正当的行为还是非法的侵害行为，作为矛盾的一方，一定会有与之相对应的另一方的存在。

也就是针对或指向的一方，否则，这个行为就是无意义的或者说不可能发生的。

在判断、评价侵害行为时所要依据的标准的立足点是正义、公平和效率。

根据防卫行为发生的主体条件、现场条件，结合侵害行为的情形和侵害相对人的主观因素来判断防卫是否正当，笔者认为是操作性很强的方法。

参考文献：
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