物权行为理论中的若干问题(孙宪忠)
物权行为理论各观点及评析
物权行为理论学说整理及评析111030024 葛文怡法学院1.有关“分离原则”的争议①肯定说认为,在实际生活中确实存在不能被认定为债权行为的财产关系上的物权行为,如抛弃所有物的行为、设立抵押权的行为等。
即使是在物权行为和债权行为并存的情况下,物权行为和债权行为也是两个不同的法律事实,因为物权行为有不同于债权行为的特征。
❀我认为,该理论使得民法的体系更加清晰,富有逻辑性。
因为接受了物权行为理论,德国民法典才避免了法国民法典体系不清的弊端。
这使物权行为的理论对法典主义立法的技术意义得以凸现,正如德国法学家的思路,“用抽象的方法创造出来的思辨性的概念,虽然不那么显而易见也不那么接近生活,但借助它们可以把庞杂的现实生活关系依法律技术归纳调整,从而建立起层次清晰的可以控制的法律体系”。
另外,物权行为的客观性决定了物权行为的独立性,其独立性主要可从物权行为与债权行为的区别中得到说明:其一,性质不同。
物权行为是一种处分行为,直接发生支配型财产权设定以及一切财产权变更或者消灭效果,债权行为是一种负担行为,发生债法上给付义务的效果,具有相对效力。
其二,与标的物的关系不同。
物权行为绝大多数条件下,系对标的物的直接控制与支配,债权行为不能对标的物实施任何形式的支配与控制,只能发生请求权。
其三,行为发生上不同。
物权行为实行法定主义,债权行为注重当事人的意思自治,实行任意主义。
其四,产生的法律关系不同。
物权行为服务于物权上的法律关系,债权行为则导致债权债务关系的发生。
可见,物权行为具有自己的个性特征,是债权行为不能涵盖的。
②否定说认为,移转物权的合意实际上是学者虚构的产物,是“凌辱实际生活的学说”,现实当中并不存在。
此外,反对该理论的主要观点还有:(1)该原则人为地割裂了原因行为与结果行为必然联系,完全是人为的拟制,有违生活常理;(2)依该原则在原因行为无效时原所有权人虽然可以依不当得利的规定向物之取得人请求返还,但不当得利的规定并不足以保护原所有权人的利益。
2000-11-7 物权行为理论中的若干问题
物权行为理论中的若干问题——“民商法前沿”系列讲座现场实录第9期主讲人:孙宪忠(中国社会科学院法学研究所民商法教研室主任、教授、博士生导师)主持人:张谷(民商法博士)主题:物权行为理论中的若干问题时间:2000年11月17日地点:贤进楼501室张:今天我们有幸请到社科院法学研究所民商法教研室主任孙宪忠教授作物权行为理论中的若干问题的讲座。
我们对他的光临表示热烈的欢迎。
孙老师是我国第一批民法博士之一。
孙老师协助社科院梁慧星先生起草了物权法草案,近期又到德国进行学术访问。
今天,我们请孙老师讲物权行为理论,可能是最合适的人选。
在国内对于物权行为的理论,社科院梁慧星先生曾在80年代写过文章否定此理论,孙老师的意见正好相反,这是一个有趣的现象。
今天晚上,我们请孙老师来研讨这个问题,相信会给大家进一步研究物权法带来帮助。
孙:到"民商法前沿"作讲座,我很高兴。
去年,我被邀请到人大作讲座,因事务缠身而没有成行。
今年在周末竟然有这么多学生来共同探讨这个枯燥的话题,实在想不到。
感谢同学们。
今晚我给大家讲"物权行为理论中的若干问题"。
提到物权行为理论,大家感到很复杂。
在我看来,理论本身并不复杂,复杂的是学者对它的看法。
1985年,一个青年学者撰写主张物权行为理论的文章,引发民法权威者的批判,并形成否定物权行为理论的多数人意见。
在我回国之前几乎全都是否定的观点。
我在国外学习时,发现简单的否定是有些仓促。
随着我国民法研究的深入,我个人认为否定物权行为理论的观点,无论在法理还是在实践上,都难以成立,而且还存在偷换概念的现象,所以讲否定物权行为理论过于绝对。
现在,我通过网络检索到的文章中,大多数青年学者的主张和我相同,这种理论上的一致有力地说明物权行为理论在法理上的合理性,在实践中的积极效果。
一、物权行为理论的起源该理论是由德国历史法学派创始人,著名罗马法学家萨维尼在1840年出版的原著《现代罗马法体系》一书中提出的。
2007年读书报告:读《论物权法》有感
登记制度是物权法上的重要制度,本书中孙教授对此论述较多。共有《不动产物权登记》、《土地登记的法理和登记机关的选择》、《中国物权法关于不动产登记制度的基本考虑》等三篇论文,对物权登记制度从各个角度进行了详尽的论述。其中我认为最为重要的观点是登记制度“五统一说”。其主要内容是:
(一)统一法律依据。即以物权公示为基础统一我国不动产登记法律制度的原则。我国目前没有不动产登记法,一些部门自己制定的不动产登记法规不但散乱而且制度多矛盾。这些制度基本上只能满足对土地、房屋进行管理的需要,而不能满足不动产进入市场交易的需要,不能满足依据物权公示原则和物权交易的客观公正原则对物权交易进行保护的需要。因此,必须按照建立在物权公示原则上的物权法对旧不动产登记法进行统一。
(二)抽象原则。抽象原则的意义,只物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立,即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为当然无效和撤销。抽象原则在我国一般被称之为物权行为无因性。这一原则是受我国学者诟病最多的原则,很多学者认为物权变动不考虑其原因行为,违背了交易公平原则。萨维尼“源于错误的交付也是有效的”观点,难以让人信服。而且,在原因行为无效的时候,虽然原所有人可以依不当得利的规定向物之所有人要求返还,但不当得利的规定并不有利于保护此时的原所有权人。因为此时原所有权人已经从受物权法保护的物权人变为受债法保护的债权人。显然物权法对当事人权利的保护要更为周全一些。尽管大多数人民法学者对物权行为的无因性原则都持否定的态度,孙教授还是坚挺该原则。他认为物权行为无因性原则是有缺陷,但是可以弥补。这种弥补办法就是物权行为无因性相对化理论。如共同瑕疵理论,即原因行为有欺诈、胁迫等原因可以撤销时,同时也可以因这些原因直接撤销物权行为,以达到中止物权转移的效力目的。因为根据物权行为理论,物权合意既然是法律行为的一种具体类型,那么将法律行为的一般规定应用于物权合意的作法自然是合乎法理的。此外还有条件关联理论、法律行为一体化理论。但是,《物权法》并没有才物权行为无因性理论。也许是物权行为无因性相对化还不能完全弥补其无因性原则在理论上的有重大缺陷。
物权善意取得制度在执行实务中所遇到的问题
物权善意取得制度在执行实务中所遇到的问题内容提要:在民事执行程序中,经常出现执行标的物或被执行人的财产由第三人占有或第三人主张所有权的情况,这就涉及到物权的善意取得制度的运用问题。
为正确把握实务中遇到的物权所有权的归属问题,本文着重分析物权善意取得制度的适用条件,探讨物权善意取得制度在执行实务中所遇到的问题并提出解决的方法。
作者:杨涛民事执行程序是法院维护公平正义的最后一道防线,除了要保护善意第三人的权益外,更要甄别被执行人为了逃避执行的恶意行为。
为正确适用善意取得制度,这就要求我们深刻领会《物权法》的内在精神,剥开善意与恶意的伪装,平衡真实权利人和第三人的利益,不因我们理解的错误和判断的失衡,引来对物权善意取得制度有失公正性的评判。
因此有必要对民事执行程序中善意取得制度进行深入的探讨与研究,这对保护当事人合法权益,同时确保执行活动顺利进行具有现实的意义。
一、善意取得的涵意及适用条件(一)善意取得的涵意。
善意取得,又称为即时取得,是指无权处分人将其受托占有的他人的物(动产或者不动产)转让给受让人的,如受让人取得该物时系出于善意,则受让人取得该物的所有权,原权利人丧失所有权。
[1]善意取得制度是为了协调财产所有人与善意受让人之间的关系而设立的。
在商品交换日益频繁的时代,为保证交易安全,善意取得制度以牺牲原所有权的利益为代价,确保善意受让人交易的安全。
(二)善意取得制度的适用条件。
对于执行机构而言,更为重要的是提炼善意取得制度的适用要件,从《物权法》第106条可知,善意取得的适用条件为:1、转让人为无处分权人。
无权处分是指无处分权人未经处分权人(原权利人)授权或同意而以自己名义擅自处分他人财产的物权行为。
其具体包括以下2种情况:(1)处分权人本来就无处分财产的权利。
如不动产共有人未经其他共有人同意而处分共有物;如基于原所有人的意思而为他人占有的物,主要包括因租赁、借用、承揽、保管等合同而交付他方占有的动产。
法学专业必读书目
法学专业必读书目怎么没有了?欧兄,你进错了地方!徐国栋向理论型的学生推荐(实务型的学生不适用本书单)建议选读书目:1、勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版。
2、张文显:《当代西方法学思潮》,辽宁人民出版社1988年版。
3、勒内·达维德:《英国法和法国法》,潘华舫、高鸿钧、贺卫方译,中国政法大学印行,1984年版。
4、亨利·梅里曼:《大陆法系》,顾培东等译,西南政法学院印行,1983年。
5、罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版。
6、罗斯科·庞德:《法律史解释》,曹玉堂等译,华夏出版社1989年版。
7、博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来等译,中国政法大学出版社1999年版。
8、约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版。
9、亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版。
10、埃尔曼:《比较法律文化》,高鸿钧、贺卫方译,三联书店1990年版。
11、丹皮尔:《科学史》,李衍译,商务印书馆1975年版。
12、彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版。
13、沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1991年版。
14、张宏生主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版。
15、王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1997年版。
16、郑玉波:《民法总则》,三民书局1959年版。
17、梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版。
18、黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版。
19、摩莱里:《自然法典》,黄建华、姜亚洲译,商务印书馆1982年版。
20、普鲁东:《什么是所有权》,孙署冰译,商务印书馆1963年版。
传说中的不死鸟
传说中的不死鸟——【民商法文集】物权行为物权行为——传说中的不死鸟文/葛云松,北京大学法学院教授。
源《华东政法大学学报》2007年第6期。
【摘要】2007年10月1日开始施行的《中华人民共和国物权法》是一部具有里程碑意义的法律。
这部法律对中国社会影响深远,然而由于其涵盖面广、制度设计难度大,加之中国所特有的国情等原因,使得本法适用中仍然存在诸多需要继续深入研究的问题。
理论界和实务界对这些问题的讨论广泛而热烈,本刊特约请有关学者,对其中之物权行为、共同共有、不动产物权等方面内容展开深入探研,并撰文如下,以飨读者。
《物权法》已经出台了。
关于民法理论界争论较大的物权变动模式问题,在绝大多数立法参与者的意见之下,似乎《物权法》已经毫不含糊地采纳了债权形式主义,从而至少在立法层面上清清楚楚地否定了物权行为理论。
不过,事情似乎并非这样简单。
本文所要说的就是:《物权法》不但没有宣告物权行为理论在中国的终结,恰恰相反,它的很多条文恰恰体现了物权行为理论。
即便是被认为否定了物权行为的那些条文,在解释上,不依靠物权行为理论也根本无法理解。
物权行为理论是妥当说明物权变动模式的“不二法门”。
笔者曾经撰写《物权行为理论研究》一文(简称“笔者旧文”),从实际功能上比较详细地论证了物权行为理论的合理性,其中侧重运用理论推演和实例分析的方法,较少以现行法为分析对象。
该文已经体现了笔者的主要理论见解,而本文主要基于其中的观点来针对《物权法》的条文进行分析,可以视为该文的一个延伸。
一、“基于法律行为的物权变动”:问题与主义所谓“物权变动模式”,乃是指“基于法律行为的物权变动”应具备何种法律要件,这一点似乎在国内是公认的。
但什么叫做“基于法律行为的物权变动”,却似乎没有人给出一个可以获得公认的定义。
假如对此无法达成共识,那么不同的理论就缺少了讨论的共同基点,容易沦为自说自话,彼此无法形成真正的交锋。
因此,对此进行界定是最为基础的工作。
物权行为若干问题探讨(王利明)
物权行为若干问题探讨王利明中国人民大学法学院教授,博士生导师上传时间:2001-6-13 (原载于《中国法学》1997年)我国物权法的立法工作迫在眉睫,而针对物权立法的理论研究急需深入并展开,在探讨物权立法的基本理论时,围绕我国物权立法是否应采纳德国的物权行为理论,在学术界存在激烈的争论。
鉴于许多学者将物权行为理论视为物权体系的理论基础,[①a]或物权法的基本原则,[②a]因此,对物权行为理论进行探讨,并回答我国物权法是否应借鉴这一理论的问题,十分必要。
本文拟就此谈一些粗浅的看法。
一、传统的物权行为概念物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。
[③a]但实际上,物权行为制度早在罗马法中便已存在。
例如罗马法上的交付(traditio)要求当事人一方以移转所有权的意思,移交物件于另一方,才能移转所有权。
"在古典法和优士丁尼法中,对占有的转让可以通过某些隐蔽的和准精神方式加以完成,几乎是通过双方合意来宣布对所有权的转让"。
[④a]另外,罗马法上的要式买卖(mancipatio)也强调物权移转必须采取一定的方式,在要式买卖契约中,不得附带条件、期限或负担。
这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重大影响,萨维尼也正是在总结和解释罗马法制度的基础上创设了物权行为理论,并对德国法的民法物权体系乃至大陆法中物权法产生重大影响。
究竟什么是物权行为?萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道:"私法上契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。
首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛适用。
交付(Tradition)具有一切契约之特征,是一个真正的契约,一方面包括占有之现实交付,他方面包括移转所有权之意思表示。
此项物权契约常被忽视,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约"。
试论我国物权变动的安全制度体系之构建(董学立)
试论我国物权变动的安全制度体系之构建董学立山东大学法学院副教授上传时间:2004-8-31[内容提要] 我国物权变动的安全制度体系应当包括:承认物权行为理论并予以制度规则体现,以满足民法理论完善、缜密以及物权变动安全追求的需要;确立公示、公信原则,以适应市场经济对财产归属与流转安全的要求;取消传统的善意取得制度规范并将其精神归缩到公示公信原则之中,进而使公示公信原则成为客观统一的物权变动识别制度。
这一物权变动的安全制度体系之构建,是法律制度本身和谐互补的要求,也是市场经济安全、有效运转对法律制度的要求。
[关键词] 物权变动物权行为公示公信善意取得制定一部具有世界先进水平的《物权法》,是我国正在进行的物权立法的目标。
如何实现这一目标,专家、学者在不懈地努力。
对物权法中的一些重大理论问题,现仍存有较大分歧,尤其在物权变动的安全制度体系上,仁智之见未成共识。
对此,笔者怀揣陋见,愿作引玉之砖以尽绵薄之力。
物权之变动,依引起物权变动的原因,可分为依法律行为的物权变动和非依法律行为的物权变动。
非依法律行为的物权变动,是法律凭国家强制之力据特定法律事实,在不同法律主体之间对财产归属的强制性配置,体现着特定时空条件下的国家对财产秩序的价值追求,因其不体现私法法律关系中当事人的意思自治,所以,其法律关系相对简单,对其规制,各国立法例几无差异。
在依法律行为的物权变动中,既有据于私法主体的当事人意思表示为引起物权变动的内在动因,又有登记和交付为物权是否变动的外在尺度,因而其法律关系十分复杂。
各国立法关于物权变动安全制度体系之差异,集中表现于此。
作者认为,构建我国依法律行为的物权变动的安全制度体系,须于以下几个方面着手:一、承认物权行为理论并予以制度化物权行为理论的承认与否,是我国当前物权立法最受争议的问题,其反对者与赞同者各有言辞。
已出台的《物权法》(建议稿)(本文所称《物权法》,皆指由中国社会科学院法学所梁彗星研究员负责牵头起草的《中国物权法建议稿》)没有完全接受物权行为理论,这是否意味着物权行为理论在我国已无全盘接受的余地?实际上,赞同物权行为理论的学者并没有因专家稿的出台而气馁,他们仍努力不懈,以使我国物权法成为奠定于科学法学理论基础之上并具有强大社会调节功能的世界上优秀的物权法。
物权行为理论及其无因性原则的探讨
《前沿》 2004年第1期物权行为理论及其无因性原则的探讨李青青 叶名怡①(福建君立律师事务所 福州 350001)[提 要]物权行为理论及其无因性原则自从诞生那一天起就备受争议。
本文通过对相关学说的对比得出结论:物权行为理论、尤其是无因性原则在物权变动中保护第三人方面有不可替代的功能与作用,不宜废弃。
[关键词]物权行为理论 无因性原则[中图分类号]DF52 [文献标识码]A [文章编号]1009—8267[2004]01—0140—04 一、引言物权行为无因性理论的前提是承认物权行为的存在———即物权行为的独立性。
物权的独立性又称为物权行为的“分离原则”。
按照物权行为理论的创始人德国著名法学家萨维尼的阐述,该原则的意义是:德国法将权利主体承担的移转的标的物的交付义务的法律行为(一般为债法上的契约或称之为合同)与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为,前者为原因行为,后者为物权行为。
[1]只要承认物权行为具有独立性,系独立与债权行为之外,于是产生债权行为是否会左右物权行为效力的问题,此即为物权行为有因或无因的根源。
此问题自从诞生之日起,关于它的争论几乎就从来没有中断过,在中国正加紧制定民法典的背景下,对于物权法究竟应该采用什么样的立法主义,民法学者更是各持己见,莫衷一是。
本文打算对围绕物权行为理论及其无因性原则所发生的争论作一简介,并提出自己的见解。
二、物权行为理论概述(一)历史沿革。
最早的物权行为理论是萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》与1851年面世的《债权法》正式公布的。
在前一本书中,他详细论及了“交付”这一概念。
按照他的理解,“交付”是一个独立的契约;交付中的意思表示是独立的意思表示;交付必须具备外在的形式。
[2]最早将此种理论付诸于立法实践的是1872年的《普鲁士土地所有权取得法》。
在1872年之前,普鲁士明定土地(不动产)物权变动采用登记的实质主义的立法,即登记官吏不仅要审查当事人提出的申请书是否符合法定的形式要件,而且对于申请书背后的实施关系也须加以稽查。
论我国物权法中的区分原则
论我国《物权法》中的区分原则沙洵一、区分原则概述(一)负担行为与处分行为的分离是区分原则的基本内容所谓区分原则(Trennungsprizip),是指‚发生物权变动时,物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实,他们的成立生效依据不同的法律根据的原则‛①,区分原则是物权行为理论的基本原则之一,最先为德国民法所确立。
根据物权行为理论的观点,以物权变(V erpflichtungsgeschäfte)动为目的的法律行为应当分解为‚负担行为‛与‚处分行为‛(V erfügungsgeschäfte)。
负担行为是指民事主体向相对人承担某种作为或者不作为义务的法律行为,如在租赁关系中,出租人须将自己占有的租赁物交付给承租人,则出租人便为自己设立了一个交付行为的负担。
而处分行为则是民事主体将自己的某种权利进行变更、转让或者抛弃等法律行为。
以下就一个简单的以转移物的所有权为目的的买卖合同举例来说明负担行为与处分行为在物权变动中所处地位。
甲与乙签订了关于一批货物的买卖合同,根据债法的一般原理,只要当事人意思表示一致,合同即告成立并生效,自合同生效之时起,买卖合同双方均受债法上义务的约束,即卖方通过债权行为为自己设立了一个交付货物的负担,但由于债权行为已经生效,该负担就是一个独立的民事法律行为。
该合同签订后,由于某些原因,卖方只有在数日后才具备履行该买卖①孙宪忠著:《中国物权法总论》,法律出版社2003年版,第163页。
合同的能力,因此当数日后卖方将货物实际交付买方时,货物的所有权方告转移,卖方自此完成了合同的履行。
在交付货物时,卖方是根据自己交付货物的意思完成了对合同项下货物的处分,因此该处分行为独立并区别于前一个基于债权债务关系而产生的负担行为,亦是独立的民事法律行为。
因此,在该买卖合同中,存在着两个独立的民事法律行为,即‚负担‛与‚交付‛。
同理,在对不动产进行交易时,负担行为表现为出卖人须负有协助买受人办理不动产权变更登记的义务,而处分行为就是出卖人根据自己的意思办理不动产权变更登记手续。
《物权法》适用中的几个问题-常州司法局
《物权法》适用中的几个问题苏州大学王健法学院张鹏副教授一、公示公信原则第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。
动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。
这条是公示公信原则的规定。
在物权法草案公开征求稿中,第4条规定,“物权应当公示。
记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人,动产的占有人是该动产的权利人,但有相反证据证明的除外。
法律规定不经登记即可取得物权的,依照其规定。
”第23条规定,“基于不动产登记簿享有的物权受法律保护,但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵的除外。
”在物权法五次审议稿中,第4条规定,“记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人,动产的占有人是该动产的权利人,但有相反证据证明的除外。
”但是,后来有人说,这样权利推定是保护坏人。
因此删改成这样,但原理还是相同的。
儿子取得法院判决书没有登记,父亲进行登记后出让的,根据公信原则,善意第三人取得房屋所有权。
再如,房子登记在夫妻一方名下,一方卖掉了,也过户了,过了几年,妻子以擅自处分夫妻共同财产为由,要求宣布买卖无效。
不行。
动产占有的公信力相信占有人是合法占有人。
一般而言,根据其占有所表现出来的权利特征来推定他是以什么的身份占有,如以所有人身份占有的,推定为所有权;如以质权人身份占有的,推定为质权人;如以留置权人身份占有的,推定为留置权人。
如果不能确定占有人是以什么身份占有动产的,那么,推定其为所有人。
二、物权变动模式1.我国基于法律行为的物权变动规则(动产、不动产物权通用)注意:我国(1)承认物权变动区分原则,(2)承认一物二卖,但(3)不承认物权行为和债权行为,(4)不承认无因性;(5)所有权转移和是否支付价款没有联系《合同法》第135条规定:“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。
”第133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
物权行为理论取舍问题(2)
物权行为理论取舍问题(2)二、物权行为独立性评价(一)需要澄清的几个问题1、抵押合同、质押合同的性质我国物权行为的一些支持者认为,抵押合同、质押合同为典型的物权合同。
其实,即使在物权形式主义的模式下,这些合同也是典型的债权合同。
抵押合同质押合同订立后,双方进行的抵押权质权设立行为才是物权行为,抵押登记、质物交付过程中隐含的意思才是物权合意。
2、分离原则不同于区分原则物权行为的独立性又称为分离原则,但分离原则不用于区分原则。
区分原则,即物权变动与其原因行为的区分原则,指在发生物权变动时,物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实,他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。
关于物权变动的基础关系,即物权变动的原因行为的成立,必须按照该行为成立的自身要件予以判断,而不能以物权的变动是否成就为标准判断。
关于物权的变动,必须以动产的交付与不动产物权登记为必要条件,而不能认为基础关系或者原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。
梁慧星先生主编的《物权法草案建议稿》在第7条规定:(物权变动与其原因行为的区分原则)以发生物权变动为目的的原因行为,自合法成立之时生效。
在不能发生物权变动的结果时,有过错的当事人应当承担违约责任。
区分原则的现实意义在于纠正我国现行法的一些不合理规定。
例如担保法第41条:抵押合同自登记之同起生效。
物权法(征求意见稿)第262条将其纠正为:以不动产抵押的,抵押权自记载于登记簿之日起生效。
担保法第64条第2款规定:质押合同从质物移交于质权人占有时生效。
物权法(征求意见稿)第285条修改为:质权自出质人向质权人转移质物的占有时生效。
其实,只要坚持物权变动的形式主义,无论是物权形式主义还是债权形式主义,都坚持了区分原则。
有学者认为,“区分原则来源于德国民法,即德国法中的`Trennungsprinzip’,或称分离原则。
其实,这种观点是不正确的,区分原则完全不同于分离原则。
“应予指出的是,中国物权法草案所谓物权变动与其原因行为区分原则,似不同于德国、瑞士、台湾地区法上所谓区分原则或分离原则。
对物权行为理论的追问
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题对物权行为理论的追问于海涌中山大学法学院副教授关键词: 物权/物权行为/物权行为理论内容提要: 学界关于物权行为理论的争论至今不休,根本原因就在于物权行为理论本身仍然是不完善的,其独立性和物权行为的无因性都有值得检讨之余地。
如果物权行为理论是一个科学的理论体系,那么它就应当能够轻松地回答这些追问。
一、“物权行为”是不是一个科学的概念物权行为理论认为,物权属于支配权、绝对权、对世权,而债权属于请求权、相对权、对人权,物权和债权之间的本质差异决定了债权行为的法律效力只能约束特定当事人,而不能产生对抗效力,当然不可能引起物权发生变动,于是萨维尼将原来简单的“债权行为——物权变动”模式区分为“债权行为——债权变动”和“物权行为——物权变动”这两种模式,由此萨维尼找到了物权行为的存在空间。
“物权行为”的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点,也是构建整个物权行为理论的基石,然而,分析检讨后发现,物权行为概念本身仍颇有商榷之余地。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(一)物权行为概念有没有坚持区分原则物权行为是法律行为之一种,而法律行为中的意思表示是民事主体作出的,我们首先考察一下在物权行为中是谁作出了意思表示。
资料表明,所有学者几乎无一例外地将物权行为中意思表示的主体认定为特定人,这可能是一个错误。
具有代表性的资料如下: (1)物权行为理论的创始人萨维尼在《当代罗马法体系》一文中写道:“交付是一个真正的契约,因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示。
” [1]根据萨维尼的论述,作出物权行为意思表示的仅仅是债权行为的双方当事人。
( 2)《德国民法典》第873条规定的是不动产物权变动的基本准则,在德国不动产法中居于核心地位。
该条规定:“为转让一项土地的所有权,为在土地上设立一项权利以及转让该项权利,或者在该权利上设立其他权利,在法律没有另行规定时,必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意,以及该权利变更在不动产登记簿上的登记”,“登记前,当事人的合意只有在已经经公证证明、或者已经提交给不动产登记局或者已经到达不动产登记局,或者当权利人将符合土地登记法规范的登记许可证交付给相对人时,才对当事人有约束力。
物权行为理论探析
物权行为理论探析「内容提要」本文从物权行为的概念入手,分析物权行为的本质是法律行为在物权法上的效果。
进而分析物权行为的公示制度其实就是法律行为构成要件的表示行为在物权法中的体现。
并且阐述了物权行为的内容,争议焦点,与其他民法制度的衔接,是否有替代制度等四方面内容作为对物权行为理论探析的中心部分。
最后得出物权行为有其自身的现实意义和理论意义,不能够用善意取得和公示公信制度替代,并可以用不当得利和侵权损害救济制度对其加以很好的整合。
第二,成立要件的缺陷不能够补正,而生效要件的缺陷可以补正。
比如,意思表示不真实、标的不确定、不可能、不合法等情形都是生效要件的缺陷。
同时,我们也看到物权行为作为法律行为是可以附条件和附期限的,如保留所有权买卖,这种情况的附条件就是赋予物权行为其本身的条件。
由此也看出,成立和生效要件的区分是有必要的。
准。
合同不允许在实践上拖延,也不允许无限期的事后修改。
我们东方的合同文化也是要兑现的,但是,在我们的伦理道德中,允许‘远期兑现’。
这两种文化从伦理意义上说,似乎差别不大。
但是,在市场操作环节上,及时兑现的合同,具有商业预期;远期兑现的合同或无期兑现的合同,在商业上没有预期。
两者差异很大。
”(吴志攀:《WTO后时代我国产业发展的制度生态——从‘东莞现象’个案观察》,载陈安主编:《国际经济法论丛》(第六卷),第26页。
)他举了一个请客吃饭的例子。
这也是我想起了中国人的俗语“放长线钓大鱼”、“君子报仇十年不晚”、“滴水之恩须当涌泉相报”之类的话。
在英美国家,在这种即期兑现的信用背景下,没有必要区分债权行为之后再有个物权行为,再加上托伦斯登记,其能够完全很好的调整财产流转秩序。
而在我们中国,这种远期信用的普遍心理使得我们至少应该承认这种区分。
行为的瑕疵、而且瑕疵一致(都是未成年人),但此种情况下导致物权行为的撤销并不是以债权瑕疵为撤销原因,而是基于物权行为本身作为法律行为所具有的性质的直接后果。
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2023年民法学推荐书目-民法书籍推荐民法学推荐书目(一)民法总论部分1、人权法的若干理论问题,李步云等,湖南人民出版社版。
2、公民权研究手册,[英]伊辛,浙江大学出版社版。
3、人身权法案例重述,李显冬主编,中国政法大学出版社版。
4、人身权法论(第3版),杨立新,人民法院出版社版。
5、欧洲人权法:原则与判例(第3版), [英]克莱尔.奥,北京大学出版社版。
6、人格权法研究,王利明,中国人民大学出版社版。
7、隐私权的法律保护(第2版),张新宝,群众出版社版。
8、民商法原理(1)-民商法总论.人身权法,郭明瑞,法律出版社1999年版。
9、美国侵权法,王军,对外经贸大学版。
10、英美法经典判例选读-美国侵权法,申嘉编译,民主法制出版社版。
11、侵权责任构成要件研究,张新宝,法律出版社版。
12、共同侵权制度研究,张铁薇,法律出版社版。
13、现代法国侵权责任制度研究(第2版),张民安,法律出版社版。
14、中国乡村债务问题研究,段应碧等主编,中国财政出版社版。
15、非自由人的人身权利-国际法中的囚犯待遇, [英]罗德雷等,三联出版社版。
16、侵权行为法(德国法学教科书译丛),[德]马克西米利安,法律出版社版。
17、侵权法重述:纲要(美国法律重述汉译丛书),亚伯拉罕泰特,法律出版社版。
18、侵权法重述第三版:产品责任(美国法律重述汉译丛书),许传玺,法律出版社版。
19、侵权行为法比较研究,王军,法律出版社版。
20、日本侵权行为法(第2版),于敏,法律出版社版。
21、英美侵权行为法案例解析,潘维大,高教出版社版。
22、侵权法上严格责任的原理和实践,王军,法律出版社版。
23、从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成,邱聪智,中国人民大学出版社版。
24、侵权法论(第3版),杨立新,人民法院出版社版。
25、侵权归责原则与损害赔偿,陈聪富,北京大学出版社版。
26、侵权行为的经济分析,黄文平、王则柯,中国政法大学出版社版。
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物权行为理论中的若干问题孙宪忠主讲人:孙宪忠(中国社会科学院法学研究所民商法教研室主任、教授、博士生导师)主持人:张谷(民商法博士)主题:物权行为理论中的若干问题时间:2000年11月17日地点:贤进楼501室张:今天我们有幸请到社科院法学研究所民商法教研室主任孙宪忠教授作物权行为理论中的若干问题的讲座。
我们对他的光临表示热烈的欢迎。
孙老师是我国第一批民法博士之一。
孙老师协助社科院梁慧星先生起草了物权法草案,近期又到德国进行学术访问。
今天,我们请孙老师讲物权行为理论,可能是最合适的人选。
在国内对于物权行为的理论,社科院梁慧星先生曾在80年代写过文章否定此理论,孙老师的意见正好相反,这是一个有趣的现象。
今天晚上,我们请孙老师来研讨这个问题,相信会给大家进一步研究物权法带来帮助。
孙:到"民商法前沿"作讲座,我很高兴。
去年,我被邀请到人大作讲座,因事务缠身而没有成行。
今年在周末竟然有这么多学生来共同探讨这个枯燥的话题,实在想不到。
感谢同学们。
今晚我给大家讲"物权行为理论中的若干问题"。
提到物权行为理论,大家感到很复杂。
在我看来,理论本身并不复杂,复杂的是学者对它的看法。
1985年,一个青年学者撰写主张物权行为理论的文章,引发民法权威者的批判,并形成否定物权行为理论的多数人意见。
在我回国之前几乎全都是否定的观点。
我在国外学习时,发现简单的否定是有些仓促。
随着我国民法研究的深入,我个人认为否定物权行为理论的观点,无论在法理还是在实践上,都难以成立,而且还存在偷换概念的现象,所以讲否定物权行为理论过于绝对。
现在,我通过网络检索到的文章中,大多数青年学者的主张和我相同,这种理论上的一致有力地说明物权行为理论在法理上的合理性,在实践中的积极效果。
一、物权行为理论的起源该理论是由德国历史法学派创始人,著名罗马法学家萨维尼在1840年出版的原著《现代罗马法体系》一书中提出的。
他写到:私法上的契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。
首先是基于债权关系而成立的债权契约,其次是物权契约,并有广泛的适用。
交付具有一切契约的特征,是一个真正的契约,一方面,包括占有的现实交付,另一方面也包括转移所有权的意思表示。
此项物权契约常被忽视,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离,而以转移所有权为目的的物权契约。
据我所了解的资料来看,萨维尼早在1820年柏林大学讲学过程中已提出该理论。
按照萨维尼的主张,首先从法律行为上来考查。
他作为著名的罗马法学家,一个卓越的贡献就是法律行为理论的创立。
虽其他法学家也使用法律行为一词,但在法律行为中的意思表示与物权变动效果之间的关系上,有着深刻的分歧。
萨维尼分析意思表示与物权变动之间的关系,是从依据到结果的过程,不同于普通的权利义务分析法。
民事法律关系的建立有其原因,他在深刻分析该原因之后,认为原因并不简单,并不存在一个通而论之的单一意思表示。
有些是发生物权变动的意思,有些是发生债权关系的意思;有些是物权法上的意思,有些是债权法上的意思。
就物权法上的物权变动而言,有两种意思表示。
一种是发生债权关系,没有排它性;另一种是有排他性的物权关系。
在物权法和债权法中,这种意思表示是不同的。
在我们翻译介绍物权行为理论由来的著作中,萨维尼以买卖关系为例,买卖关系的成立,产生债权法上的请求权,产生债权关系,即请求权与被请求权的关系。
同时,并没有产生物权变动的结果。
因为还要有一个排它性的意思表示,在于用交付行为来证明这一意思表示之存在。
根据这一意思表示,产生物权变动的效果。
以前,人们认为物权变更的结果是以债权为依据,但这种意思表示是否有独立表示的必要,或有什么外在表现形式,则没有考虑。
萨维尼认为这是两种意思表示,应分开看待,以产生债权变动的意思表示,称为债权行为;以产生物权变动的意思表示,称为物权行为。
这种物权行为要表达排它性的内容并有具体的表现形式,以保障交易的利益与交易安全。
这种外在客观标准,要求物权公示制度的建立,动产以交付为要件,不动产以登记为要件,物权公示证明物权意思表示之存在。
物权行为理论被《德国民法典》采纳并非偶然。
因为德国民法典不象传说中的法国民法典完成于几十天的时间内,它从1870年到1896年,前后跨越26年,汇集百名德国优秀法学家的集体智慧。
物权行为理论最初不被接受,但第一草案所规定的物权行为无因性则在第二、三草案上保持下来,直至为最后通过的民法典所正式确立。
该理论认为物权变动并不因为单纯的意思表示而发生,要进行交付或登记的公示。
对于第三人,因信赖公示而依法取得财产所有权。
如原因行为瑕疵而被撤销或无效,并不影响物权变动的结果,只能以不当得利请求返还,称为"物权无因性理论"。
二、物权行为的内涵我以下讲的是德国民法界对物权行为的一般的认识。
(一)区分原则我以前把它翻译成"分离原则",现在看来"区分原则"更适合。
用法律行为发生、变更、消灭物权,单纯的意思表示不会发生物权变动,还需要用交付或登记等公示行为证明物权合意之存在。
引起物权变动的债权行为证明物权合意之存在。
引起物权变动的债权行为称为原因行为,物权变动的行为称为结果行为,即物权行为。
只有原因行为,并不一定会发生物权变动之结果。
萨维尼的理论很客观。
如"一物两卖",一个物主买自己的东西二次,第一次买卖契约签订后,又和第二个签订买卖契约,因第二次契约价款可能高,卖主通常会毁第一个约,卖主不可能交付标的物,因为已和第二个人完成物权登记,卖主只能负担违约责任。
或买卖过程中,因政策变动,标的物毁损灭失等原因,标的物不能发生转换。
以上举的例子充分说明只有原因行为未必会发生物权转移的结果。
德国民法典采纳的物权行为理论是对法国民法典意思主义的批判和扬弃,因为法国民法典规定意思完成,物权随即发生转移。
它在理论和实践上都不周延。
(二)形式主义原则当事人发生物权变动时,有发生物权变动的排它性意思。
由于发生物权变动的意思产生对第三人的排斥,所以要用公示方法把这种意思表示一体现出来。
民法中的公正是形式的公正,物权变动的意思,必须借助客观形式,能凭借一定形式而确定其意思表示的内容。
反过来,依据一定形式来确定其意思表示的内容,并以其决定其物权的归属。
从以上所述,理解公示是物权的基本原则,物权变动要交付或登记是很容易的,这样把物权法上的意思表示与法律行为结合在一起。
这一原则体现于《德国民法典》第873条1款2款上,第1款规定了物权变动的一般原则,第2款规定因正当原因没有进行物权登记,如用公证证明,转移证书,提交登记的意思表示等客观形式能认定物权转移的意思,可以认为物权已发生转移。
这一规定既符合当事人的主观意思,同时又能保证第三人利益,保障交易安全。
(三)无因性原则又叫抽象性原则。
物权变动是物权意思表示的结果,如物权法上的意思没被撤销,债权法上的意思被撤销,物权已发生转移,只能借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。
如甲乙买卖已完成物权登记,合同无效,甲只能依不当得利寻求救济,不能主张原物返还。
我国民法学者对物权行为理论的论述区别于德国学者的论述,我国从物权行为独立性,物权行为无因性为主要内容,与德国最大不同是没有论述形式主义原则。
形式主义说明物权变动的意思要用客观物质形式表现出来,以此来决定物权的归属。
我国认为德国民法典是"形式主义立法",所以我们反对形式,注重实质。
但形式主义原则明确了物权行为的内在意思,即物权公示的问题。
忽视该原则,是理论中的一大疏漏。
三、物权行为的立法例对肯定物权行为与否定物权行为立法例进行比较。
第一种以物权变动以债权意思表示的完成为生效要件,称为债权意思主义;第二种是对抗主义,《日本民法典》第178条规定,物权设定及移转只因当事人的意思表示而发生效力,依第177条和178条规定,物权变动,非经登记或交付,不得以之对抗第三人。
第三种是债权形式主义,又称意思主义与登记或交付之结合,以奥地利民法为其典型。
依此主义,物权因法律为发生变动时,除当事人须有债权合意外,另须履行登记或交付的法定方式,即生物权变动的效力。
第四种为物权形式主义。
综合以上四种观点,概括为二点。
一是物权变动是债权法上意思表示的结果,即包括第一、第二种观点。
二是物权变动并不一定是债权法上的意思表示结果,即包括第三、第四种观点,两者的区别在于是否承认物权行为,即物权公示的功能认识。
法国民法、日本民法认为物权的意思表示没有意义,与现实交易关系有异。
德国民法认为物权行为是客观存在。
又在于对公示手段的认识,法国民法没有公示的专门规定,认为物权公示没意义,近来认识到物权法律关系与债权法律关系变动之不同,建立登记制度,对此理论的修正。
还有无因性的评价。
法国民法认为原因行为被撤销,权利人可主张返还原物。
德国民法认为原因行为的撤销,不影响结果行为的效力,权利人只能提出不当得利主张。
国内许多学者认为因权利转移的过程而使原权利人以所有权人变更为不当得利请求权人,违背当事人的意思,不利于保护交易安全。
所以主要批评集中于无因性理论。
四、德国民法学者对物权行为理论的评价德国民法界有肯定说和否定说。
学者冯基尔克的批判被认为是对无因性理论所作的最猛烈开火。
他提出"如果我们勉强的将单纯的动产让与分解为相对独立的三个现象时,的确会造成学说对实际生活的凌辱。
到商店购买一副手套,当场付款取回标的者,今后也应当考虑到发生三件事情:其一,债权契约,基于契约发生当事人双方的债权债务关系;其二,与此债权契约完全分离的物权契约,纯为所有权的移转而缔结;其三,交付的行为完全是人为拟制,实际上只不过是对于单一的法律行为有两个相异的观察方式而己。
今捏造两种互为独立的契约,不仅会混乱现实的法律过程,实定法也因极端的形式思考而受到妨害。
"20世纪30年代中期,德国著名学者Heek基于利益衡量方法论对物权行为无因性所作的深刻批判。
普通公民在日常生活中,难以理解买卖行为中包括着三个行为,有悖于国民的朴素感情。
同时在立法上也是不经济的,因为民众不理解。
需要培训法官、律师,导致立法方面的成本增长,故立法的不经济。
肯定说认为物权意思客观存在,可以解决物权与债权在变动中的不同。
尤其在长时期,有间断的交易中,独立的物权意思能够体现出来。
债权行为与物权行为是不同的,是彼此独立存在的。
债权行为只要双方意思表示一致,便发生法律上的效果,通常不涉及到第三人;物权行为有排它性,设立物权使涉及到第三人的保护,只有双方的合意无法对对抗第三人。
这就是物权行为与债权行为的区别所在。
基于以上的不同,需要一个客观,公正的标准来保护第三人。