浅析我国破产受理程序

浅析我国破产受理程序

浅析我国破产受理程序

一、我国破产受理程序的理论分析

破产法律制度实际上是一种程序制度，但对于其定位，也就是到底是诉讼程序还是非诉程序，学者在认识上并未达成一致，分歧主要有以下两点；

1、诉讼制度说

该观点认为破产制度其实就是诉讼制度，其根据是；1.债权人或债务人提出破产请求从而参加破产程序，这就相当于提起诉讼；2.债权经调查并加以确定这与诉讼中确认判决相同；3.债权人申请破产宣告相当于诉讼程序中对债务人全部财产的冻结和扣押；4.破产程序中债权满足的法律效果与民事诉讼程序所进行的强制执行大体相同；5.破产程序中债权人相互之间的关系相当于诉讼中共同诉讼人或者强制执行中共同申请人的关系；6.各国破产法一般都规定破产法中没有规定的事项准用民事诉讼法的有关规定，这更表明了破产制度作为一种诉讼制度的特征1。

2、非讼制度或非讼程序说

该观点认为破产制度是在法院的指挥监督1加藤正治：《破产法要论》第25页，菊井维大《破产法概要》第4 页。

下债权人和债务人之间发生的一种清算程序，破产程序的目的是将债务人的全部财产公平合理地清偿给破产债权人，由于破产程序的这一目的是通过国家权力来强制实现的因而破产程序就是一种强制性清算程序，破产程序中选任破产管理人和召集债权人会议等制度具有浓厚的自治色彩，因此破产程序在性质上是一种强制清算程序，而强制清算程序不属于诉讼程序2。

当然,破产程序不同于一般的民事诉讼,可以认为是非讼程序，“但是,非讼案件实际上既包括不存在对立的双方当事者,只有国家作为监护者介入的场面,也包括存在当事者双方激烈争讼,其对抗性不亚于一般诉讼的场面。”“非讼案件并不一定要求降低当事者参加的程度。应当在综合考虑当事者利害对立的程度、当事者提出证据和主张的可能性、牵涉公共利益关系的程度等各种要素的基础上,决定对当事者参加的程序保障3。”

笔者认为无论坚持破产法律制度是诉讼制度说还是非诉制度说，破产法与民事诉讼法都具有很高的关联度，从总体上说破产法与民事诉讼

2兼子一：《破产法》第2页。

3谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新,刘荣军译.北京:中国政法大学出版社,1996.19。

法形成一种互补，首先，从功能上看，在一定意义上说传统的破产清算程序是民事诉讼强制执

行手段的必要补充，运用国家强制力强制债务人履行经国家审判机构所认可的到期债务,这是民事诉讼的重要内容和基本任务之一，一般债务的强制偿还都通过民事诉讼的执行程序进行，但是由于破产偿债是一种特殊的偿债方式，其内容和后果远比一般强制偿债复杂，因此立法上把破产偿债列于民事诉讼强制执行手段之外，两者共同维护着债权债务秩序的稳定。其次，从规范形态看，民事诉讼法中的许多规定在破产法中得到进一步具体化，例如企业破产法中有关破产申请的提出、破产财产的范围、破产案件的和解、重整、破产财产的清偿顺序等方面的规定分别是民事

诉讼法中有关执行申请、执行客体以及执行顺序规定的具体展开，破产法中这些内容与民事诉讼法有关执行的规定差异仅在于前者更为详细更

为明确，但基本原理则大体是一致的。再次从破产实施过程看，破产程序中的某些活动直接遵循民事诉讼法的基本规定，例如破产管辖适用民事诉讼中地域管辖的有关规定，破产中的证据类型以及围绕证据的一切活动也必须与民事诉讼中

的证据制度相吻合，此外公告送达等行为的规范依据都是民事诉讼法，破产法与民事诉讼法的这些互补关系使两者居于一种对应的地位。

我国现行企业破产法同样按照上述思路来处理两者的关系的，我国企业破产法第4条的规定，“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”；企业破产法第10条的规定，“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。”企业破产法第12条的规定，“在申请人对于人民法院不予受理破产申请裁定不服时，可以提起上诉”，可见，我国的破产开始程序也就是受理审查程序是采用诉讼案件的审查程序进行的。破产申请受理阶段所具有的民事诉讼程序特点是这一程序的主要特点。而且由此看出，正是由于破产法与民事诉讼法的基本原理的相同性，以及破产受理程序本身就是具有诉讼程序特点的相对独立阶段，我国破产案件受理程序的基本理念理所当然的借鉴了民事诉讼法受理程序的基本理念。

我国民事诉讼法在我国长期的民事诉讼实践中，将诉权看作是国家赋予当事人的一项权利的观念相当普遍，在衡量当事人的起诉时，以实体法的要件作为探知诉权的存在依据，将进入诉讼程序的资格与获得裁判保护的资格混为一谈。尽管当前民事诉讼模式已逐渐由“职权主义”向“当事人主义”转变，然而，在立案受理阶段，法院的职权作用仍十分明显。由于未将立案受理看作是民事诉讼程序的一部分，法院往往对立案程序作行政化处理，案件是否受理，完全取决于法院的审查结果。学者多引用国外关于起诉条件与诉讼要件二分化的理论，论述应废除过于严苛的立案审查制度，诉讼系属自当事人的起诉开始，实行立案登记制度1。“所谓诉讼系属，就是因为诉的提起，在特定的当事人之间，就有争议的民事权利或法律关系，受有管辖权的法院审判的状态。在诉讼已经发生诉讼系属之后，到诉讼终结的时候止，称为在诉讼系属中2”英美法系及大陆法系的主要国家的民事诉讼法都规定，只

1张卫平著：《起诉条件与实体判决要件》，载《法学研究》2004年第6期，第64页。

2王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社，1996年版，第335页。

要当事人起诉，就产生诉讼系属的法律效果，诉讼系属自当事人的起诉充分体现了对公民个人的诉权作为基本的人权属性的尊重，有学者将诉权阐释为一种基本的人权3，如何既能保障公民个人的诉权，又能避免诉讼资源的浪费，这就涉及到公权与私权在诉权保护过程中的博弈，我国民事诉讼法最终选择了诉讼系属自法院受理案件开始，说明在公权与私权的博弈中，公权最终占了上风，但这就造成了诉权在民事诉讼法理论上的困境，我国现行立法将起诉要件和诉讼要件揉合在一起,要求当事人起诉时必须证明符合诉讼要件,即作出本案判决的要件,虽然有利于避免不必要的诉讼,体现节约国家审判资源的公益性要求,但是不利于当事人诉权的行使,为纠纷进入诉讼渠道设置了相对较高的门槛。

正是因为我国民事诉讼法与大陆法系其他国家民事诉讼法关于受理程序的理念的差别，破产程序开始也产生了两种学说，破产程序受理开始主义和破产程序宣告开始主义，大陆法系主要

3相庆梅：《从逻辑到经验—民事诉权的一种分析框架》,法律出版社，2008年版，第36页。