合同审查经验谈(二) 方向东(上海建领城达律师事务所律师)

合同审查经验谈（二）
作者：方向东（上海建领城达律师事务所律师，微信号：dfx207，微博：@方向东律师）
上个月写了篇小文《合同审查经验谈》，这基本是我工作十年审查合同的经验总结。

经微信公号「高杉LEGAL」转载后，应该有不少人都看到了，也有人希望我继续写。

这次就写写关于合同的其他一些体会和经验，希望大家喜欢。

当然，经验这种东西往往也是带有浓厚个人色彩的，我的经验可能未必适用于他人。

一、要深刻理解市场地位决定合同地位。

读法律的人都知道，合同是平等主体之间的协议，但这种法律地位的平等，与市场地位（经济地位）的平等并不是一回事。

实力决定一切，市场地位也必然决定合同地位。

作为律师，我们会代理各种类型的客户。

有的客户市场地位非常强势，别人都有求于他；也有的客户市场地位非常弱，处处签订“城下之盟”。

像供电、供水这类处于自然垄断地位的机构，连房地产商这类土豪都得有求于他们，人家的合同地位自然是十分强势的。

垄断机构的合同基本上都是格式合同，相对方几乎没有讨价还价的空间。

房地产商在垄断机构面前处于弱势，但面对工程承包人、普通消费者基本都是强势的。

尤其是前些年市场行情好的时候，消费者基本都是都在抢房子，基本没有讨价的余地。

当然，现在市场有些疲软了，双方的合同地位也就发生了一些变化，消费者提出一些合理要求，开发商还是可以同意修改合同的。

在面对不同类型的客户时，律师所要考虑的事情就会有些差别。

如果客户处于市场强势，那么就尽可能要用好这种市场强势，把合同条款设定的更加严密，以减少可能的风险。

并且，合同地位也会发生翻转，比较典型的就是建筑市场。

在工程合同签署之前，建设单位（甲方）就是爷，承包方基本是孙子，但合同签订以后，情况就会变化咯。

建设单位在签约前约定严密的合同条款，对日后解决与承包方的纠纷总体是有利的。

当然，所有的约定也必须要合理，要考虑到条款最终实际可履行性。

那种利用合同优势约定畸高违约金的做法，对客户并非都是有利的（虽然有些客户很喜欢这样）。

如果客户处于市场弱势时，除了尽可能为客户争取公平条件外，律师还是要明白，很多事情并非律师的能力所能决定。

当客户必须去签订一份不平等合约时，分析其中的各项风险并使客户明了，应该就是律师最重要的工作。

我们注意到一个现象，客户市场地位太强或太弱，律师的作用都不会被客户所看重，因为在这情况下，真正的博弈往往是在合同条款之外。

但如果合同双方市场地位相当，合同条款的谈判往往是重要的博弈环节，律师的作用也容易在此时体现出来。

因为知道律师服务的价值，这也是客户愿意付费的时刻。

面对这种情况，律师应该把自己的看家本领拿出来。

二、要牢记客户聘请律师之目的，是为了在风险可控的情况下把生意做成，而不是请律师来让自己做不成生意的。

这是从我开始执业的时候，我的师傅就给我传输的理念。

可以说，做任何正常生意都是存在风险的，这点客户自己比任何人都清楚。

客户之所以聘请律师或法务人员，目的就是希望专业人员帮助把控风险，提出预防方案，最终目的是要为了把生意做成。

如果生意做不成，大多数情况下客户是不愿意花钱聘请律师的。

但我们很多同行，尤其是年轻的律师，往往不能清楚地明白自己的使命，不会从全局来考虑问题，还以为客户请你来都是来提意见的，“这样做不行，那样做也不行”。

很多企业内部的法务人员这个毛病往往更明显，给其他部门的感觉就是只会挑毛病，而不是去帮忙解决问题。

业务部门辛苦弄来的业务，被法务轻轻一句“不行”给否了，人家不齁才怪。

也是这方面的原因，大多数企业法务部门与业务部门的关系都不会很好，相互看不顺眼。

两年前，我们的客户要将一个房地产项目转让给他人，买卖双方谈了很多轮，基本谈妥了，但没想到却因为一个定金条款耽误了将近半个月，甚至谈崩掉。

这个定金条款其实很简单，大意是“若买方违约拒绝受让的，则定金被没收；若卖方（也即我们客户）违约不转让项目的，则卖方应双倍返还定金”。

这本是最常见的违约条款，结果我们客户的法务经理竟然死活不同意。

他的理由是老板在以前的项目说过“定金条款有风险”，所有不同意写入卖方违约的内容。

表面上看，这个条款看起来双方都是有风险的，但他忘了，公司董事会已经通过决议，明确要尽快完成项目转让，实际上对卖方而言并没有风险。

再说了，如果卖方都不能做出这样的承诺，人家买方能不怀疑你的动机么。

三、合同初稿起草权很重要。

在一些大的项目中，所用的合同往往都是要根据项目情况专门拟定的。

但不少客户对于合同初稿起草权的重要性是认识不足的，认为反正只是初稿，我还有机会修改，就让对方去起草吧。

如果客户这么想，不少律师或法务人员为了偷懒，也就顺水推舟，放弃了合同初稿起草权。

其实，这种想法对于大项目而言是不利的。

起草合同第一稿的确是会累一些，但也要知道，合同架构是合同草拟方思路的体现，草拟方往往会中在初稿中设计对自己有利的架构，并给对手挖坑、埋地雷。

从我的经验来看，很多初稿出来之后，审查方想要全部修改往往是挺难的（你毕竟不能把人家全部推翻）。

合同初稿由自己草拟，还有一个优点是，可以避免遇上对手那些不顺手的思路，而且后续的修改过程中也相对会轻松很多。

当然，也有时候，双方律师都会各自起草初稿，然后由双方当事人决定选用一方的版本作为谈判基础。

这既是考验律师起草合同本领的时候，也是律师露脸的机会，一定要抓住。

四、合同谈判要有搭档，不要孤军作战。

合同谈判，其实也是双方博弈的最后时刻，可能会用上各种手段，威逼利诱，打感情牌，经常还要有人唱白脸，有人唱红脸，虚虚实实相互配合。

一个团队参加谈判，一个人谈的过程中有遗漏，其他人可以补充，如果有说错，其他人也可以纠正过来。

如果一方谈判代表只有一人，有的时候缺乏转圜的余地。

比如，在上面说到的那个房地产转让项目之中，双方谈判代表因为情绪问题，在会议室吵了
起来，吵到激烈的时候，双方都大拍桌子。

如果双方各自都只有1人参加谈判，这样的会谈就完全进行不下去了，最终可能就会over。

但由于双方都有几名人员参加，在这种时候“劝和派”就发挥作用了，最终把双方重新拉回谈判桌，最终成交。

五、双方有决定权的人物是否到场，往往是合同能否顺利达成的重要风向标。

参加合同谈判的人都知道，合同谈判往往涉及很多利益的博弈，在对方条件满足自己目标之前，一般都不会轻易表态。

在这种情况下，没有决定权的人捣捣浆糊、打哈哈还是很容易的，但如果参加谈判的人是一方的老板，老板此时表态与否都有点难。

所以，很多时候，一方觉得对方价码还未到位的，所派出的谈判人员往往不是有最终决定权的人，因为不管谈得怎样，这一方都有转圜的余地，想继续很容易，想不继续也容易，一句“我们老板不同意”就可以搞定。

所以，在面对不同情况的时候，要注意安排不同人员参加谈判，如果你希望谈判尽快成功的话，就尽可能让双方有决定权的人都参加，如果你不想立即谈成的话，就让己方有决定权的人暂不到场。

说句题外话，很多人不知是否是美国律政剧看多了，经常丢出一句，让双方律师去谈。

这是完全不顾中国国情的扯谈。

在目前的社会现状下，授权又不清晰，坐在不同位置之上的两个律师怎么能达成一致呢？
六、合同谈判有时是一个体力活。

在执业过程中，我发现一个现象，很多大的项目合同，往往都不是早上开始谈的，而是从下午开始谈的，更有好多次是从晚上开始谈的。

（八卦一下，之所以存在这种现象，可能跟很多老板夜生活丰富有关，下午和晚上是他们精力旺盛的时刻。

）
刚开始谈合同的时候，通常都会为一些小问题纠缠很久，有的时候甚至是干耗着。

我原来也不明白为什么要这样，后来总结出点门道：随着时间的推移，总有人开始犯困了（尤其是晚上谈的），或者肚子饿了。

人一旦犯困或肚子饿，对事情就不会那么坚持与执着。

所以，很多时候，几个小问题花了几个小时，而很多大问题可能就在最后半小时之内敲定。

所以遇到这种状况，作为参加谈判的律师，就要提前做好准备（吃饱睡足），熬到最后就是胜利。

哦，客户谈完还不是胜利，因为客户们通常都会说一句，**律师，我们happy去了，你继续辛苦一下，把合同文本准备好，我们明天上午10点签约。