大学经济法担保法教材

一般保证、连带责任保证
一般保证人，当事人在保证合同中约定，债务人不能履 行债务时，由保证人承担保证责任的保证。 连带保证人，当事人在保证合同中约定，债务人与保证 人对债务承担连带责任的保证。 不得行使先诉抗辩权
债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难 人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的 保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的
三、债的担保的分类
图8-2 担保的分类
第二节
保证
一、保证概述 二、保证合同 三、保证担保的效力 四、保证责任的减免与消灭
一、保证概述
（一）保证的概念
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债 务时，保证人按照约定履行以其全部财产债务或者 承担责任的担保方式。 因保证人和被保证人签订保证合同而产生，属于约 定担保。因第三人的加入而对债权人的债权实现起 到保障作用，属于人的担保。
保证合同的内容
被保证主债权的种类、数额 债务人履行债务的期限 保证的方式 保证担保的范围 保证期间
一般责任保证，未约定保证期间，期满之日起6个月 连带责任保证，未约定保证期间，期满之日起6个月 约定不明，主债务期满之日起2年
双方认为其他事项
（三）保证方式 1.一般保证：先诉抗辩权 （1）在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依 法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人对债权人可以 拒绝承担保证责任。 （2）有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权： ①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困 难的； ②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； ③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 【解释】一般保证的保证人在主债权履行期限届满后，向债 权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放 弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以 请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免 除保证责任。
（二）保证的分类
1. 一般保证与连带责任保证
从保证人与债务人如何共同对债权人承担责任 的角度，可以将保证分为一般保证与连带责任保证。 2. 单独保证与共同保证 从保证人数量的角度，可以将保证分为单独保
证与共同保证。
3. 将来债务的保证与既存债务的保证 从保证与被担保债务之间的关系考察，可以将 保证区分为将来债务的保证与既存债务的保证。
（一）债的担保具有从属性 （二）债的担保具有补充性 （三）债的担保具有独立性
（一）债的担保具有从属性
附随性，债的担保的成立和存在以一定债权债务关系的 存在为前提，构成主从法律关系。 担保的从属性体现在成立、处分、消灭都依附于主债， 债券债务关系不成立、无效或被撤销时归于消灭。 主合同无效，依照当事人的特约，担保合同可以有效， 独立担保，不得超过法律规定的范围。
2.连带责任保证 （1）债务人在主合同约定的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债 务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 （2）当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责 任保证承担保证责任。 【例题· 多选题】陈某向李某借款10万元，并签订了借款合同。张某向李某单方 面提交了签名的保证书，其中仅载明“若陈某不清偿到期借款本息，张某将 代为履行”。借款到期后，陈某未清偿借款本息，经查，张某并不具有代偿 能力。根据担保法律制度的规定，下列关于保证合同的效力及张某承担保证 责任的表述中，不正确的有（ ）。 A.张某可以以自己不具有代偿能力为由主张保证合同无效 B.张某可以以自己未与李某签订保证合同为由主张保证合同不成立 C.张某须向李某承担一般保证责任 D.张某须向李某承担连带保证责任 【答案】ABC 【解析】（1）选项A：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以 保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的， 人民法院不予支持；（2）选项B：第三人单方以书面形式向债权人出具担保 书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；（3）选项CD：当事人对 保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
二、保证合同
（一）保证人 保证合同中的被保证人是主债的债权人。 保证合同属于无偿的单务合同，债权人在保证合同中属于 纯获利益。 保证人为被担保合同中债务人之外的第三人，具有代为清 偿债务能力的法人、其它组织或者公民，可以作保证人。
二、保证合同
（一）保证人 《担保法》有例外性的规定： 国家机关不得为保证人；但是，经国务院批准为使用 外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下， 国家机关可以作保证人。 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社 会团体不得为保证人； 企业法人分支机构、职能部门不得为保证人。
债权人有权根据保证合同向保证人请求其承担保证 责任，该权利的行使以主债务人在债务履行期限届 满而不履行其债务为前提。
《担保法》规定，一般保证的保证人与债权人未约 定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日 起6个月。
P158 案例分析二
（1）丙公司可以要求乙公司将纯碱提存，或者要求 提前清偿债务并返还纯碱。
（二）保证合同 保证合同应当以书面形式订立，下列情况中，保 证合同也成立： 1.第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债 权人接受且未提出异议的。 2.主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主 合同上以保证人的身份签字或者盖章的。 3.不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然 人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没 有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予 支持。
二、债的担保的性质
三、债的担保的分类
一、担保的概念
所谓担保，是指债的担保。债由债权和债务组成， 担保的目的是促使债务人履行其债务，保障债权人的 债权得以实现。
一般担保
不为特定债设定，不具有追及效力，缺乏对个别债权偿还
特殊担保
保证、抵押权、质权、留置权、定金 债务人/第三人，反担保， 第三人的追偿权
学习目标
通过本章的学习，要求能够系统掌握我国担保法 的基本概念、基本知识与基本理论，掌握担保的概念、 特征与种类，能够区分不同性质的担保行为。 树立依法担保，依法或者依约承担担保责任的理 念，培养运用所学理论知识分析和解决实际案件的能 力，为今后从事担保活动奠定良好的理论基础。
第一节
担保法概述
一、担保的概念
（三）债的担保具有相对独立性
担保关系因担保的成立而发生，与其所担保的债保持相 对独立，有着属于自身的法律属性。 成立须有当事人的合意，或者依照法律规定，与被担保 债权的发生或者成立分属于两个不同的法律关系。 效力依照法律规定或当事人约定，可以不依附于被担保 的债权而单独发生效力，债权不成立不影响担保。同时， 担保不成立，不影响债权债务。 担保的范围不必与债务的范围一致，由合同或法律确定。
（二）债的担保具有补充性
债的担保，只有在其所担保的债务到期未履行或者发生 当事人约定的实现担保的情形，才能实现担保。 当事人通过设定债的担保，从而对主债权补充权利义务， 通过行使优先受偿权的形式，起到保障债权实现的作用。 从对债权的清偿角度来说，一般情况下，主债要依靠债 务人的履行来实现，因主债的消灭担保亦随之消灭。仅 自债务人不能履行主债务时，基于补充义务要求实现。
3.共同保证（保证人≥2人） （1）按份共同保证 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份 额，承担保证责任。 【解释】按份共同保证中的“按份”是指“保证人与债权人”在保证合 同中约定的份额，该约定对债权人有约束力。 （2）连带共同保证 ①连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担担保义务或者保证 人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。 ②连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债 务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人 承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿， 或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 【解释1】连带共同保证的“连带”是“保证人之间”的连带。 【解释2】连带共同保证的保证人以其相互之间约定的各自承担的份额 对抗债权人的，人民法院不予支持。
单独保证、共同保证
只有一个保证人的保证为单独保证，有两个以上保证 人的保证为共同保证。 单独保证只涉及保证人与债务人共同对债权人承担责 任，共同保证，保证人之间可以按份也可以连带承担 责任，没有约定保证份额的，保证人之间承担连带责 任。
将来债务的保证、既存债务的保证
基于保证的从属性，保证应该为既存债务保证 承让最高额保证
4.主合同的变更 未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除： （1）如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保 证责任； （2）如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任； （3）变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定 的期间。 5.共同担保（保证、抵押并存） （1）物保由主债务人提供：先主后次 债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承 担补充清偿责任。 （2）物保由第三人提供：没有先后顺序 ①债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。 ②提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但不能向另 外一个担保人追偿。
一、担保的概念
债的担保适用于一切债权债务关系，除合同之债可 以设定担保外，其他如无因管理、不当得利、侵权 行为等债的关系均可设定担保，只是在与最典型的 合同之债的担保相比，其他担保的设定形式和设定 方式不同。
设定方式
合同债成立的同时或之前设立
设立形式
某些担保形式将受到限制Fra bibliotek二、债的担保的性质
3.企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。 （1）债权人“知道或应当知道”保证人为企业法人的职能部 门的，因此造成的损失由债权人自行承担。 （2）债权人“不知道”保证人为企业法人的职能部门的，因 此造成的损失，由债权人和保证人根据其过错各自承担相应 的民事责任。 4.企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以 作为保证人。 （1）企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超过授权范 围提供保证的，保证合同无效或者超出授权范围的部分无效。 债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应 的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。 （2）企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果 法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同 约定的“全部债务”承担保证责任。