[王梨华]专利现有技术抗辩十大要点
【王梨华】打赢专利侵权官司的六个基本问题
打赢专利侵权官司的六个基本问题作者：王梨华律师摘要：专利侵权案件技术性强、规则性强、专业化程度高、标准化程度高、复杂性高、不确定因素多，如何基本预测专利侵权案件输赢......专利侵权案件技术性强、规则性强、专业化程度高、标准化程度高，案件当事人对专利案件的熟悉程度低、客户对专利案件结果的预判能力弱，就相应地对专业的专利律师的意见依赖程度高，而同时专利案件的复杂性高、不确定因素多，专利案件的结果有时候过山车式的一波多折。
专利案件不像刑事案件或邻里纠纷，每个人都能评头论足。
然而即便是这样，专利侵权案件还是有规律可循，如何在代理专利侵权纠纷中能快速地确定案件的常规方向，如何基本预测专利侵权案件输赢，是否有判断的标准动作，笔者认为需要大致把握如下六大基本问题。
一、如何确定专利权保护范围？专利律师接触到专利案件最先要了解诉请的专利内容，第一时间读懂专利技术或看清外观产品图片，脱离专利内容文本谈专利案件都是空谈，可以说专利证书内容是专利律师需要最熟悉的证据（没有之一），一个好的专利律师会读懂专利证书内容的每一句话每一个字，专利证书的价值就是权利宣言，也类似于剧本，法院是导演，律师是演员，接下来的每一个场景都围绕专利证书内容展开。
发明和实用新型专利权保护范围以权利要求为准，说明书可以用于解释权利要求，权利要求内容保护与其文字相同的内容，也包括与权利要求技术特征等同的技术特征所确定的保护范围。
外观设计保护范围以图片或照片为准，简要说明可以用于解释保护范围，外观保护范围为与图片或照片相同的产品或相似产品。
专利保护范围若经历过无效宣告，则以无效宣告确定的保护范围为准，现阶段大部分专利无效宣告案件决定作出后专利复审委网站可以免费查询到无效决定内容，方便地知悉保护范围。
在无效宣告中对专利保护范围做过解释或限定的，则该解释和限定进一步缩小专利权保护范围。
同时还要考虑功能性技术特征的保护范围为具体实施方式及其等同的方式确定的保护范围。
专利侵权诉讼之「现有技术抗辩篇」
专利侵权诉讼之「现有技术抗辩篇」日前，最高人民法院颁布实施的专利侵权纠纷司法解释二对现有技术或现有设计如何进行界定给出了明确的规定，就此本文对专利侵权诉讼中现有技术抗辩的理解和适用进行了简单的梳理，以便大家分析讨论。
一、现有技术抗辩作为法定抗辩权的法律依据及配套规定现有技术抗辩是我国第三次修订专利法时新增加的规定（2009年10月1日起实施），现行专利法第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
我国专利法第22条第5款规定：“现有技术”是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条规定（2010年1月1日起实施，以下简称为专利侵权纠纷司法解释一）：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第22条规定（2016年4月1日起实施，以下简称为专利侵权纠纷司法解释二），对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。
北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第125条规定（2013年9月4日下发，指导北京法院知识产权法官审理专利民事案件之用，以下简称专利侵权判定指南），现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。
二、现有技术抗辩的比对对象及对比方式专利侵权诉讼中，在使用现有技术抗辩时会存在以下三个对象：“涉案专利的技术特征”、“被控侵权产品的被控技术特征”以及“现有技术的相应特征”。
专利纠纷中现有技术抗辩的对比方式
专利纠纷中现有技术抗辩的对比方式
在专利纠纷中，现有技术抗辩是指被告声称其所被控侵权的专
利并不具备新颖性或者非显著技术进步性，因为该技术已经存在于
公开的先前技术中。
现有技术抗辩的对比方式可以从多个角度进行
全面的分析：
1. 技术文件对比，首先，被告可以通过对比被控专利的技术内
容与先前公开的技术文件，如专利文献、学术论文、技术报告等，
来证明所涉技术并非新颖或者非显著技术进步。
这需要对技术细节
进行深入比对和分析，以确定是否存在重叠或相似之处。
2. 实际应用对比，其次，被告可以通过对比所涉专利与先前技
术在实际应用中的差异性来进行抗辩。
这包括对产品、方法或者技
术的实际运作原理、功能特点、效果等方面进行对比，以证明所涉
专利并非对先前技术的显著改进或者区别。
3. 专家意见对比，此外，被告还可以聘请专业领域的专家对所
涉专利与先前技术进行对比分析，并提供专业意见和技术评估报告，以支持现有技术抗辩的合理性和可信度。
4. 法律依据对比，最后，被告需要从法律角度对所涉专利与先
前技术进行对比，以确定是否存在侵权行为。
这包括对专利法律条文、先前案例判例、法律解释等进行对比分析，以确定现有技术抗
辩的法律依据和合理性。
综上所述，现有技术抗辩的对比方式涉及技术文件、实际应用、专家意见和法律依据等多个方面的全面分析，以确保抗辩的全面性
和合理性。
在专利纠纷中，被告需要充分准备相关证据和论据，以
支持现有技术抗辩的有效性和可信度。
【王梨华】专利法官喜欢讲技术讲道理不讲法条的律师
专利侵权纠纷法官庭审思路及原告无法回避的常见问题作者：王梨华专利代理人摘要：在专利侵权纠纷案件中如何与专利法官保持相同的庭审思路，以及如何充分认识原告在庭审中面临的无法回避的问题，本文将简要探讨……专利案件技术性强、规则性强，且专利侵权判定的适用规则相对明确，灵活性比商标侵权规则差，类似刑事案件的犯罪构成要件判断方法，所以专利法官对侵权判定本身规则的理解与把握相对比较准确，但专利法官对技术本身的理解具有天然的不足或弱势，且短时间难以逾越，通常说工科生学点法律比较简单，但很少见过学法律改行做技术的，专利法官之前审理简单技术的专利纠纷时代慢慢过去，现在和未来审理的专利诉讼涉及的技术越来越前沿，越来越难，越来越多学科交叉，同时侵权规则千篇一律，但技术千变万化，且不断发展与更新，涉及到多个技术领域，如果法官对技术理解有误，或受单方律师的强烈“误导”，有时候差之毫厘，谬以千里。
专利案件开庭前，通常负责任的法官对专利技术的相关领域做一些了解，至少要做一些入门级的功课，不然有可能出现法官与律师之间没有技术方面的共同语言，造成技术信息不对称，当然也出现有些法官功课做得很深，技术领悟能力比专利律师强。
所以专利案件开庭的重头戏就是专利侵权比对，就是比较被控产品的技术与原告专利技术是否相同或等同，有时候也同会比较被控产品与现有技术是否相同或等同的现有技术抗辩，法官这个环节不敢怠慢与马虎，由于对技术理解不准确，即使法律规则清晰有时候难免会出现侵权判断上的误差。
由于专利法官内部学习交流培训丰富，垂直获得司法政策难度小，审理大量案件积累了侵权判定规则的理解与适用，但目前还很少针对法官进行理工科课程的培训。
同时由于没有两个完全相同技术的专利，所以技术方面的积累远远没有法律积累来得那么全面与便捷，也很难跟上技术更新的脚步，这个时候特别需要专利律师能替法官完成其不擅长但又不得不完成的任务，需要专利律师深入浅出地讲解专利技术，解读权利要求，让法官能迅速地进入“本领域普通技术人员”角色，同时现阶段与未来在要求专利律师在解读专利技术的基础上，对侵权技术比对上进行说理与分析，更看重分析与说理过程，以专利技术为基础、以权利要求为核心，以是否相同为要点，从技术特征出发，到技术方案为终点，有针对性的重点进行自然科学的推理与说理过程，若法官采纳律师意见，在法官写好的判决书要阐明裁判分析，注重说理过程，要让双方都相对信服。
【王梨华】专利侵权案件法官庭审思路及原告无法回避的常见问题
专利侵权案件法官庭审思路及原告无法回避的常见问题【作者】王梨华浙江杭知桥律师事务所高级合伙人【摘要】审理专利侵权纠纷的合议庭一般具有固有模式和思维，代理人尽量保持与法官的同一频道，以便顺利展开和合拍，避免不必要的程序冲突。
同时作为原告代理人需要向法庭明确的常见问题……因审理专利侵权纠纷的合议庭一般具有其固有模式和思维，在审理专利侵权案件时，代理人尽量保持与法官的同一频道，以便顺利展开和合拍，避免不必要的程序冲突。
同时作为原告代理人需要向法庭明确的常见问题。
第一部分专利侵权纠纷庭审思路一、专利权是否有效主要审查专利权本身是否属于有效状态以及原告是否有权起诉。
法庭通常形式上审查专利证书内容，对专利权的效力问题，原告一般不会犯错误，同时如涉及专利权效力有变化，一般由被告提出反驳证据。
主要集中在审查专利权人与原告是否完全一致，若办理过转让手续，则审查转让前后的主体，若办理过专利权人变更，审查变更后的主体是否为专利权人或专利实施许可许可人。
专利登记簿副本，或者专利证书和当年缴纳专利年费的收据可以作为证明专利权有效的证据，由于专利证书只能表明授权时的专利权法律状态，即使失效专利，年费收据有时候照样可以缴纳取得，但专利登记薄副本是反映即时状态的专利权效力，因此其证明效力最高。
同时庭审时还可以上网检索专利法律状态，即使未提交专利证书原件或登记薄副本，法庭也可以很方便查询到。
二、确定专利权保护范围对于发明和实用新型专利而言以专利权利要求记载的内容为准，一般要求在起诉状中明确以哪条权利要求进行主张，起诉状中未列明的，法庭辩论终结前还可以明确，可以主张一条独立权利要求，也可以主张多条独立权利要求；可以只主张独立权利要求，也可以独立权利要求和从属权利要求一并主张，或只主张从属权利要求，由原告进行选择。
外观设计以专利图片记载内容为准，同样道理，若涉及相似外观等情况，也需要原告明确主张保护范围的客体内容。
对于涉及专利无效程序的，原告可以主动提交无效宣告决定书，被告也可以提交以便证明专利权的保护范围，特别是涉及禁止反悔内容。
专利侵权诉讼中现有技术抗辩的审理规则
现有技术抗辩，是专利侵权案件中常见的抗辩理由之一，是被控侵权人针对专利权人依据专利权提出的停止侵害、赔偿损失等请求权的一种防御性主张，以求阻却请求权的效力。
现行的《中华人民共和国专利法》(简称专利法)第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
”此即现有技术抗辩制度的法条基础。
137、现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。
在诉讼中，现有技术抗辩须以当事人的明确主张为前提，当事人未提出现有技术抗辩的，法院并不依职权而主动审查。
而且，在提出现有技术抗辩时，当事人必须明确被控侵权技术实施的系哪一项具体的现有技术方案，而不能笼统地仅主张实施的是现有技术。
那么，现有技术抗辩在什么条件下能够成立?《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(简称专利侵权解释一)第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
”从该条可见，现有技术抗辩成立的要件有两个：一是使用一项现有技术进行比对;二是被控侵权技术方案与现有技术方案的技术特征应当相同或者无实质性差异。
虽然最高人民法院在上述司法解释中的用词为“一项现有技术方案”，但实践中通常亦允许将一项现有技术方案与所属领域公知常识进行简单组合的情形。
如最高人民法院公报案例苏州工业园区新海宜电信发展股份有限公司诉南京普天通信股份有限公司、苏州工业园区华发科技有限公司侵犯专利权纠纷一案中，二审法院即认为：可以对前述司法解释第十四条的适用作谨慎地扩张，即在一份对比文献中记载的一项现有技术方案结合公知常识简单组合的基础上，认定现有技术抗辩成立。
现有技术抗辩
现有技术抗辩的性质及其适用的逻辑顺序辨析现有技术抗辩是指在专利侵权诉讼中，被控侵权人通过提出并且证明自己所使用的是同现有技术完全相同或不存在实质性差异的技术，而并不是通过行政手段否定专利本身的有效性，从而证明侵权不成立的一种抗辩形式。
2001年6月最高人民法院在其制定的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中，第一次以司法解释的形式认可了公知技术抗辩作为合法的抗辩理由。
并且在公知技术抗辩成立的情况下，法院不必中止案件的审理，可以直接作出不侵权的判决。
1随之，现行《中华人民共和国专利法》第62条的相关规定为现有技术抗辩的适用提供了直接的法律依据。
该条款规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者设计的，不构成侵犯专利权。
随着科学技术的不断发展以及立法的日趋完善，有关专利侵权的纠纷大幅增加，其中涉及到现有技术抗辩的案件层出不穷。
而各地、各级法院对现有技术抗辩的适用问题见仁见智，存在不同地区对待类似问题意见不统一，甚至相同地区、不同级别的法院在相同问题上判决意见的不统一。
这种不统一首先表现在我国司法实践中法院适用现有技术抗辩所采用的逻辑顺序并不一致。
主要分为两种情况，一是优先适用现有技术抗辩，若抗辩不成立再进一步判断是否构成专利侵权。
二是优先进行专利侵权判断，若侵权成立再进一步审查现有技术抗辩。
这两种情况分别体现了两种原则，笔者概括为“现有技术抗辩优先原则”和“侵权判定优先原则”。
法院采用不同的原则，体现了法院对现有技术抗辩性质的不同认识，采用“现有技术抗辩优先原则”是将现有技术抗辩视为一种事实抗辩，具体来讲是事实抗辩中的权利障碍抗辩，或称为不侵权抗辩。
采用“侵权判定优先原则”则是将现有技术抗辩视为一种权利抗辩即抗辩权，或称为侵权例外抗辩。
笔者将在下文中就现有技术抗辩的性质及适用的逻辑顺序加以辨析。
正如笔者在前文所述，现有技术抗辩的性质决定了其适用的逻辑顺序。
【王梨华】专利侵权诉讼原告不愿告诉律师的10个秘密
专利侵权诉讼原告不愿告诉律师的10个秘密作者：王梨华专利代理人当专利律师接触专利侵权案件时，往往希望掌握更多更准确的案件情况，以便能清楚分析案件成败，在代理专利权人发起专利侵权诉讼时，更是如此。
在专业性非常强的专利侵权诉讼案件，原告律师意见往往起到至关重要作用，在看过有些明显要败诉的案件仍然提起诉讼，无非有这几种可能性：一、代理律师确实不专业，有些甚至连专利侵权案件以说明书附图还是以权利要求书文字来进行侵权对比都没弄清楚，却给出较高期望值的胜诉可能；二、代理律师确实专业，但假装“糊涂”，却怂恿原告起诉；三、原告本身是懂非懂，却盲目自信，一意孤行执意要起诉；四、案件明显无法胜诉，但基于商业竞争需要，案件起诉过程获得的利益远比原告败诉的损失大（Ps：败诉大不了就是损失点诉讼费和律师费）。
将专利诉讼作为商业竞争的一种手段，打击竞争对手，实质上涉嫌不正当竞争，且隐蔽性比较强。
当然通常情况，原告委托专业律师进行诉讼时，特别是民事纠纷案件中的律师与原告之间的信息交互程度会很高，大部分原告会和律师合盘托出与案件有关的所有细节。
当然有时，原告基于各方面考虑，也会对一些信息进行保留、筛选、甚至故意隐瞒，在我们代理的专利侵权诉讼过程中，常会遇到原告不愿意透露的几个秘密。
秘密一：原告隐瞒知识产权局作出过专利权评价报告由于实用新型和外观设计专利申请不进行实质审查，因此在起诉时，有时候对专利权利的稳定性存疑问时，可以通过申请知识产权局出具专利权评价报告（Ps：以前实用新型叫专利权检索报告），类似知识产权局进行实质审查，评价报告主要对专利新颖性和创造性作出分析和结论，原告可根据比较好的评价报告更有信心地提起专利诉讼（Ps：当然也不是说专利权评价好的专利就一定稳定，还存在评价报告准确度问题，也有不少案子评价报告很好，最后仍然被专利无效的案例）。
有时候专利权评价不好，原告很可能隐瞒律师自作聪明慌称未持有专利权评价报告，或者认为评价不准确而视评价报告不见，坚持认为专利权权利稳定。
【王梨华】最高院对专利非发明点修改超范围的程序宽容可能引发八点思考
最高院对专利非发明点修改超范围的程序宽容可能引发八点思考作者：王梨华律师摘要：最高院判决指出若在专利授权前修改超范围，在无效宣告程序需给予专利权人“恢复原状，回到解放前”的机会，即给予专利权人再修改回到不超范围状态的机会，这样可能导致连锁反应……前言专利法三十三条规定修改不得超范围，针对发明和实用新型，其修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，否则先申请制度将形同虚设。
近期，最高院在（2013）行提字第21号提审案件中对专利无效宣告程序中修改超范围的理解作出的一个耐人寻味的判决，其中复审委：认定权1、权3和权6修改超范围，北京一中院和北京高院：维持复审委决定。
最高院：认为权1和权3修改超范围，权6修改不不范围，因权6不超范围从而撤销两级法院判决，责令复审委重新作出决定，在于虽然实体上认可复审委关于权1和全3修改超范围的结论，但判决的亮点在非判决主文中提了一个建议为：若在专利授权前修改超范围，在无效宣告程序需给予专利权人“恢复原状，回到解放前”的机会，即给予专利权人再修改回到不超范围状态的机会。
该判决正面价值导向至少有三点：一、强化司法主导，逐步确立司法在专利授权确权的绝对话语权。
二、鼓励创新，让确有贡献的发明创造想方设法获得专利权。
三、对于发明和实用新型的发明点和非发明点的价值权重差异化对待。
最高院为专利权人谋了一个大大的福利，对于在无效和驳回复审两个阶段中增加了专利申请人授权的程序机会。
复审委估计要领会最高院精神，在重新作出决定要慎重考虑给予让专利权人再修改回到原专利文本状态的机会，专利将有可能起死回生，这个在以前的无效实务中从未没有遇到过。
该判决引发的思考但本案也引发一些思考，在思考之前，要赞扬最高院对于保护科技创新的良苦用心。
以修改超范围作为无效理由，若允许在无效宣告中再修改回原申请不超范围的状态，对于无效宣告程序是一次重大挑战，可能引发审查“困惑”，虽然本案判决对修改超范围的对象进行一些划分，对发明点和非发明点的修改范围的价值权重差异化对待，该差异化对待我的理解是并不是想表达要求发明点修改超范围审查严格程度要高于非发明点的修改超范围审查严格程度，而是主要解决程序问题，因为修改超范围如果不涉及发明点，基本可确定具有新颖性和创造性，也基本反应具有技术贡献，具有技术贡献是能否一路绿灯的最重要标准和价值取向，也是近期在授权确权程序中“偏向”专利权人的一个基础，在一定程度上让“审查程序”给“实体授权”让路的一个绝佳理由。
【王梨华】专利侵权纠纷庭审与众不同的15个小技巧
专利侵权纠纷庭审与众不同的15个小技巧作者：王梨华浙江杭知桥律师事务所律师摘要：专利侵权纠纷中有一个重要的环节是侵权比对，该程序有其特殊规律，有一些小技巧可以遵循......专利侵权诉讼的重要环节是侵权比对，也是有别于其他民事案件特殊之处，笔者分享代理该类案件与其他案件不同的15个小技巧。
1、专利侵权普通纠纷案件可以仅提供一份诉讼材料给法院（主审法官），如果案件稍微重大一点，建议按合议庭成员和书记员数量提供多份包括起诉状、证据清单和证据在内的诉讼资料（毕竟多复印一份费用不高），但非常方便法官了解案情，代理被告同样适用该条款。
2、按合议庭成员和书记员数量提供专利证书内容，以便每个法官和书记员人手一份专利内容，方便进行侵权比对，如果设计现有技术（设计）抗辩的也多份提供给，当然如果购买到多份侵权产品的，也可以将侵权产品多份提供给合议庭，保证人手一份。
3、如果为外观设计专利，尽量提供专利内容的彩色打印件。
4、如果涉及侵权产品的拆装，请提前准备好拆装工具，且熟练掌握拆装过程，确保庭审顺利及时拆装。
5、若涉及技术演示，原告可以结合自己的产品进行技术演示，如果有产品的工作过程图或视频也可以出示，以帮助法官理解技术。
6、专利侵权比对提前书面文字化，发明和实用新型按权利要求的书写顺序进行比对，外观设计按从上到下、从左到右，或者从整体到局部等方式进行文字描述，考验代理人语言组织的逻辑和能力，选择最佳的方式和效果让法官能读懂代理人想要表达的内容。
涉及现有技术（抵触申请）抗辩的，将抗辩的比对意见书面化。
7、涉及外观侵权比对，提前用规范的技术文字的方式来对外观进行描述，如果你不是大牌律师切忌现场组织语言（事实上越大牌越提前书面准备）。
涉及现有设计（抵触申请）抗辩的，将抗辩的比对意见书面化。
8、事先将代理词，特别是侵权比对意见，现有技术（现有设计）抗辩比对情况Copy给书记员。
9、可以对证据进行指引性标注，提示法官需要重点看的内容，对有些图纸进行放大处理，或者拼接在一张图上。
【王梨华】功能性技术特征保护范围确定的三步法和九大注意点
功能性技术特征保护范围确定的三步法和九大注意点作者：王梨华律师摘要：专利功能性技术特征保护范围限定在具体实施方式及其等同方式，如何理解该内容，如何进行特征划分和等同判定……既等同侵权成为专利侵权判定最模糊和有弹性标准问题后，功能性技术特征的保护范围确定有可能成为近期专利诉讼案件新的热点。
功能性技术特征概念起源于美国，通常叫Functional Feature（功能性特征）或Functional Limitation（功能性限定），在Claim 中的描述通常采用Means for 或Step for，关于功能性特征保护范围在美国经历了“覆盖所有”到“限定具体实施方式及其等同方式”的过程，国内也如此，笔者简单梳理如下。
功能性技术特征权威的法律规定法释〔2009〕21号，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第四条，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。
法释〔2016〕1号，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条，功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。
与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。
【《解释一》与《解释二》之间的关系】《解释一》明确了功能性特征保护范围应结合具体实施方式及其等同实施方式确定，容易让人理解或误解为保护范围为具体实施方式及其等同实施方式，即我们通常理解的实施例，但大家都知道，实施例通常情况下会详细描述功能性技术特征内容，那么如果不加任何区分地将所有描述功能性技术特征的内容都类似于必要技术特征的方式来限定功能性技术特征的内容将明显缩小保护范围，也与专利法的立法本意保护创新和鼓励创新不符，也不是申请人的真实意图，会陷入公开越多保护却越少的错误逻辑。
【王梨华】滥发专利律师警告函的十大风险和律师建议
滥发专利律师警告函的十大风险和律师建议作者：王梨华律师高级合伙人【摘要】知识产权越来越成为商业竞争的武器与手段，律师函是一封“合法”恐吓信，但对于专利侵权类案件来说，滥用专利权的行为也时有发生，本文列举滥发专利律师警告函可能十大风险及相应的律师建议……知识产权越来越成为商业竞争的武器与手段，前段时间在微信群里流传一个帖子，律师函是一封合法的恐吓信，在目前司法环境中，说的也不无道理，但对于专利侵权类案件来说，滥发专利律师警告函可能也会带来一定的法律风险，滥用专利权的行为也时有发生，本文列举十大主要风险及相应的律师建议。
一、言辞不当容易破坏可能的商业合作关系受中国传统“息诉”文化熏陶，认为打官司挑事的都不是什么好人好企业，特别是在同行经销商中经销由侵权企业生产的侵权产品时，专利权人为争夺市场份额，将专利律师函作为重要武器直接发送给渠道经销商，由于经销商对专利的知悉和了解程度不深，对专利律师警告函的接受程度比较脆弱，若用词不当或过激，该经销商未来也很难成为专利权人的合作伙伴。
【律师建议】：将律师函的用词柔和一些，警告函改成告知函，并尊重和理解经销商的自由经销权利，争取经销商的支持与理解，并且可以选择部分经销商或典型性经销商发送函件，取得示范效果后就能辐射到其他经销商。
二、大面积滥发可能四面树敌，在行业内造成“好诉”的“不良”印象对于大面积侵权情况，专利权人往往可能采取过激行动，四面出击，到处开花，在行业协会中可能会受到抵制，在业内会造成“好诉”的“不良”印象，对自己的商业信誉造成不必要的影响。
【律师建议】：可以有步骤地、有重点地分步维权，对于态度恶劣的，屡教不改的要坚决打击，对于情节轻微的，可以采取其他商业手段处理。
三、可能招致对方律师函的反制由于专利律师警告函在发送对象选择不谨慎，接收律师函的企业本身存在大量的专利保护，且两企业之间存在技术交叉情况，那么有可能会撞到枪口上，导致对方向我们也同样发起专利律师函反制我们。
专利维权路上的九九八十一难(全文)——王梨华律师——杭知桥
专利维权路上的九九八十一难王梨华律师【摘要】由于专利侵权纠纷具有技术性、专业性、复杂性，代理专利案件对原告律师提出特别高的要求，更能考验原告专利律师的水平和预知未来的能力，因为原告专利维权路上要经历九九八十一难。
最近常常代理专利侵权纠纷的被告方，也常常胜诉，当然也有败诉的案子，没有败诉的律师也未必是好律师，没尝过败诉的滋味怎么感知胜诉的喜悦。
不是因为水平和能力有啥特别，其实大部分代理被告的案子在有一定经验的专利律师手上结果大多是差不多的。
毕竟孙悟空式的律师是少数，当然前提是坚持不调解，调解了啥都说不清了。
所以说当原告更能考验专利律师的水平和预知未来的能力，因为原告维权路上要经历九九八十一难。
第1难起诉找不到侵权主体。
在有些案件中，侵权制造厂在边缘地带，无厂址、无厂名、无名牌，无营业执照，列谁为被告都是头痛的事。
第2难做外贸的侵权主体在国内又不销售侵权产品，国内也不做宣传，生产厂房大门紧闭，申请法院证据保全没有基本的初始证据，难以启动。
第3难专利诉讼经常伴随专利无效，有些案件经历专利侵权民事诉讼一审、二审，专利复审委员会专利无效，专利行政诉讼一审、二审，原告要守牢任何一个环节，而被告只要突破一个链条就可以“逍遥法外”。
第4难广交会、产品展览会等只拍照到产品的外形图片，没有产品的内部结构，因此通过发明或实用新型维权很难。
第5难专利维权原告请的是一个律师，专利无效请的是另外一个律师，两个律师沟通不顺畅，各干各的事，专利无效程序中的律师为了尽力维持专利权有效，拼了老命地缩小保护范围，使出吃奶的劲来解释权利要求的技术特征与现有技术的区别，结果没有照顾到民事侵权诉讼中对保护范围的扩大要求，结果造成保护范围过小，或者增加了禁止反悔原则的内容，限制了等同适用，所以说有时候没有猪一样的对手，却有猪一样的队友。
第6难原告在专利申请日之前在各大网上进行了技术宣传，在淘宝上进行了销售都生成了订单，维权因为专利在先公开而不成功。
现有技术抗辩的方法
现有技术抗辩的方法As humans, we are constantly faced with the challenge of finding ways to resist and overcome the various technological advancements that surround us. In the modern era, we are bombarded with numerous technological distractions that can have a negative impact on our well-being and mental health. This has led to an increasing need for effective methods of technological resistance, in order to maintain a healthy balance in our lives.作为人类，我们不断面临着抵制和克服我们周围各种技术进步的挑战。
在现代社会，我们被各种技术分心和干扰，这对我们的健康和心理健康有负面影响。
这导致了对有效的技术抗辩方法日益增加的需求，以便在我们的生活中保持健康的平衡。
One method of resisting technology is through setting boundaries and limitations for ourselves. By establishing rules for our own technology use, we can prevent it from taking over our lives and becoming an overwhelming presence. This may include setting designated times for technology use, such as turning off all devicesduring meal times or before bedtime, in order to focus on personal connections and restful sleep.一种抵制技术的方法是通过为自己设定界限和限制。
现有技术抗辩适用
现有技术抗辩适用现有技术抗辩是一种专利侵权辩护方法，指的是被控侵权的被告人认为其行为并不侵犯原告的专利权，因为该技术已经存在于公开文献中，即“现有技术”。
在专利侵权案件中，原告需要证明被控侵权的技术与其专利权的技术要素相同或者等效，而被告则有权在其答辩中提出现有技术来反驳原告的主张。
下面详细介绍现有技术抗辩的相关内容。
一、现有技术的内容现有技术是指在专利申请日之前，以书面或实物形式公开的、能够为同行所理解并能够采用的、具有该技术领域中的普通水平的技术知识和技术方案。
现有技术的包括但不限于以下几种形式：1.期刊论文：国内外各类学术性期刊、研究报告等，其形式多为文字和图片。
2.专利文件：专利文件具有权威的技术讲解和描述，以及相关技术图示。
3.技术手册：由厂商或者技术研究单位编制的技术指南手册等，包含文字、图片、技术参数等。
4.会议论文集：学术会议上发表的稳固论文、摘要等。
5.互联网资料：包括博客、论坛、科技网站、视频网站等。
现有技术抗辩有一定的要求，主要包括以下两个方面：1.存在性和可公开性。
现有技术必须存在于专利申请日之前，而且其内容应该是公开且能够为同行所理解和采用的。
如果内容已经被公开，但并不能为同行所理解和采用，则不能作为现有技术来抗辩。
2.相关性和等效性。
现有技术必须与被控侵权行为相关联，其技术方案必须与原告专利权的技术方案相同或等效。
如果现有技术中的技术方案相对较少或不明确，而被告方又没有提供足够详细的理由来说明其与专利权技术方案的等效性，则这种技术无法被认为是现有技术。
1.搜集与被控侵权行为相关的现有技术资料，确保其存在性和可公开性。
3.阐述现有技术的等效性原理，并提供能够证明其等效性的详细说明和依据。
4.对原告专利权存在的问题进行深入研究和分析，找出其瑕疵与不足，以便强有力地为现有技术辩护。
【王梨华】律师代理专利无效宣告易犯的10种律师病
律师代理专利无效宣告易犯的10种律师病整理：王梨华专利代理人【摘要】律师代理专利无效宣告如果把民事诉讼规则与技巧那一套完全搬上来有可能水土不服，那么今天就聊一聊律师代理专利无效宣告案子可能犯的10种律师病......前言今天听到一个小范围统计，浙江省知识产权民事案件占总民商事案件的比例大约是2-3%（Ps：不一定完全准确如果提高2个百分点，意味着案件量翻一倍），且90%以上的案件最后实际的判赔调金额都是10万元以下（Ps：其实大部分知识产权法官也是想判高一点的，不然再不提高的话，连法官的威信、地位、尊严都无法显著提高了，但理想总是很丰满，现实却都意外骨感，这就是中国现实的国情），与低赔偿额相匹配的是大量的“知识产权民工式律师”在默默地坚守（Ps：城市大量的房地产建筑不是包工头的功劳，而是成千上万个产业工人一砖一瓦叠上来的（Ps：可惜现在只有砖没有瓦了）），就像大额度买进了一只不争气股票，陪它慢慢变老，等着春天来的那一天（Ps：春天总会来的，希望还是要有的，小小的目标万一实现了呢），随着知识产权风口的开启，专利数量和质量齐头并进。
一方面，知识产权案件数量将增加，有效专利商标申请量存量基数在，加上每年400多万件增量申请，每一件专利商标都可能成为随时引爆的诉讼炸弹，专利商标局这两大国有工厂源源不断地生产这些武器；另一方面，科技创新技术含量在逐步提高，商标品牌含金量大力推进，知识产权的颜值逐步攀升，诉讼案件的内在价值将逐步提升驱动损害赔偿额的提高，这才是知识产权专业性和价值性的本质属性（Ps：这也是我没一直没转领域的原因之一，总是“自欺欺人”地把未来想的那么美好）。
好了，大饼画好了，就等哪一天从天上砸下来（Ps：话说如果砸下来，也是砸给有准备的人才能接的住啊）。
言归正传，在专利侵权诉讼中，常常孪生姐妹式地伴随着专利无效宣告，有些专利无效宣告程序是未委托专利代理人，而是由律师参加，由于专利无效宣告虽然是一个准司法的行政程序，毕竟属性还属于行政程序，把民事诉讼权利义务规则那一套完全搬家到这里，以律师的思维来思考每一个环节有可能水土不服，那么今天就聊一聊律师代理专利无效宣告案子可能犯的10种律师病（Ps：要特别说明，在专利审查规则没有改变之前，我们只谈现状，不谈是否合理问题）。
现有技术抗辩适用
现有技术抗辩适用技术抗辩是指被告在诉讼中，以其使用的特定技术有利于自己的辩护理由，否定对方的侵权指控或降低侵权责任的一种策略。
技术抗辩的适用取决于具体情况，包括技术特点、技术创新性、技术应用情况等。
下面将以1000字为范围，介绍一些常见的技术抗辩适用情况。
1. 先前艺术（Prior Art）：被告可以通过引用先前公开的技术，证明自己的技术不具有创新性或专利性，从而否定对方的侵权指控。
先前艺术可以是已知的文件、专利、外部实验等途径公开的技术资料，被告可以通过比较自己的技术与先前艺术，证明自己技术的相似性或优越性，以此抵制对方的侵权指控。
2. 发明的非显著改进：被告可以通过证明自己的技术仅仅是对现有技术的非显著改进，从而表示对方的专利权并未被侵犯。
这需要被告提出并证明对现有技术所作的改进只是一种显而易见的创新改进，而不是超越了领域内普通技术人员的常识和能力范围。
3. 外部使用：被告可以主张其使用的技术并不侵犯原告的专利权，而是属于该技术领域内大众所常见的标准、通用技术。
这意味着原告无权以该技术为依据提起侵权诉讼。
4. 学术研究/实验目的：被告可以主张其使用的技术属于学术研究或实验目的，不属于商业上的使用。
在某些国家和地区的法律中，学术研究和实验使用具有特定的例外规定，可以豁免商业上的侵权指控。
5. 针对技术的无效宣告：被告可以向专利局提出技术专利的无效宣告申请，以证明对方的专利是无效的，从而否定侵权指控。
这需要被告提出充分的证据证明技术专利的无效性，例如先前艺术的引用、技术创新性的缺乏等。
6. 其他技术解决方案：被告可以提出一种与对方技术相同或相似的技术解决方案，以证明自己的技术并未侵犯对方的专利权。
被告可以通过技术参数、技术特点、技术应用等方面的比较，证明自己的技术与对方的技术存在差异。
技术抗辩是一种常见的反击侵权指控的策略，可以适用于多种情况。
被告需要根据自身的技术情况，选择最合适的技术抗辩途径，提供相关证据和论证，以夺取诉讼中的胜诉机会。
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专利现有技术抗辩十大要点
作者：王梨华浙江杭知桥律师事务所
一、法律依据
《专利法》（2008年修正）第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
二、现有技术的定义
《专利法》（2008年修正）第22条第5款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
三、现有技术主要几种类型:
1.、
2.国内外的公开出版物,如教科书、期刊、专利。
3.国内外公开使用的技术，如公开销售过，现阶段常见在亚马逊、阿里、天猫等平台在先销售记录。
3.现有技术既包括在先的无权技术，如教科书、失效国内专利，有效的国外
专利(在国内不享有专利权)，也包括在先有权技术，如在先有效国内专利。
四、近十年司法裁判观点
1.司法解释: 无实质性差异
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释（2009）21号）第十四条规定,被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
2.最高院实际案例: 相同或等同
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（1）最高院（2012）民申字第18号,盐城泽田机械有限公司与盐城市格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷再审民事裁定书指出。
（2）在专利侵权诉讼中设立现有技术抗辩制度的根本原因，在于专利权的保护范围不应覆盖现有技术，以及相对于现有技术而言显而易见，构成等同的技术。
（3）在审查现有技术抗辩时，比较方法应是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，而不是将现有技术与专利技术方案进行对比。
审查方式则是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了相同或者等同的技术特征。
3.北京高院:现有技术结合公知常识
北京高院:《专利侵权判定指南(2017)》
《专利侵权判定指南》第137条：
现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。
~
4.权威人物观点: 现有技术结合公知常识
最高人民法院前副院长XXM在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话（2010年4月28日）,要准确适用现有技术抗辩规则，在等同侵权和相同侵权中均可以适用该规则，且允许以一份对比文献中记载的一项现有技术方案与公知常识的简单组合主张现有技术抗辩。
五、是否要求被控产品落入专利权保护范围
1.之前有部分法院在被告主张现有技术抗辩时会要求被告附加条件：
即如果主张现有技术抗辩则必须承认落入专利权保护范围，导致被告面临两难选择，笔者认为首先没有法律或司法解释规定现有技术抗辩需要以承认落入专利权保护范围为前提。
2.最高院(2012)民申字第18号民事裁定书中指出，被诉侵权技术方案与专利技术方案是否相同与等同，与现有技术抗辩能否成立亦无必然关联。
3.北京高院认为，现行《专利法》对于现有技术抗辩成立的，认定“不构成侵犯专利权”，而非“不视为侵犯专利权”，表明现有技术抗辩不需要以被诉侵权技术方案落入专利权保护范围为前提，可见现有技术抗辩优先适用侵权比对。
六、—
对象
七、现有技术抗辩对比的
1.现有技术抗辩是将被控产品(方法)与现有技术进行比较，而不是现有技术与涉案专利进行比较；
2.但又不能脱离涉案专利，是需要将具体指控的权利要求作为参考，按照侵权比对的划分权利要求的方法(一般是按最小相对独立功能标准)，将某项指控的权利要求的技术特征作为参考，若不按照涉案权利要求技术特征作为参考将导致无法划分所需要的技术特征从而无法进行技术特征比对；
3.对于被诉侵权产品中与专利权保护范围无关的技术特征，在判断现有技术抗辩能否成立时应不予考虑。
八、缺少涉案专利权利要求某些特征的处理
1.现有技术抗辩比较时有时会出现现有技术中缺少了涉案专利权利要求的技术特征，同时被控产品也缺少了涉案专利权利要求相应的技术特征，此时现有技术抗辩是否成立
2.笔者认为虽然因为被控产品因为缺少了涉案专利的技术特征导致未全面覆盖而不落入专利权保护范围，同时由于在比较对象上现有技术和被控产品都同样缺少了涉案专利相应的技术特征，缺两者缺少的数量和特征完全匹配，笔者认为现有技术仍然抗辩成立，此时实践中法院既可以按照未落入保护范围判定也可以按现有技术抗辩成立进行裁判。
~
3.如果现有技术缺少了涉案专利技术特征同被控产品缺少涉案专利的技术特征在数量和内容上存在不完全一致的地方，笔者认为此时现有技术缺少了被控产品上的部分技术特征而导致现有技术抗辩不能适用或成立。
九、现有技术抗辩中现有技术数量
1.现有技术抗辩通常使用一篇现有技术,一篇现有技术不能狭隘地理解记载在某一本书中的完整的一个技术方案,如果在一本教科书中根据编排顺序各个章节能完整“组合”成一个技术方案的,整本书视为一篇现有技术,而不能苛求地以某一章节或某一段落为一篇现有技术。
2.若结合公知常识,则对公知常识的数量未作限定,当然如果所有或多数技术特征均需要被认为公知常识的话,可能导致的问题可能不是因为公知常识数量的问题,而是无法结合的问题,从而导致现有技术抗辩不成立。
十、抵触申请技术抗辩的司法裁判观点变化
1.第一层原则：最高院确立了抵触申请可以类推适用现有技术抗辩的司法原则。
，
2.第二层原则：被控技术方案相对于抵触申请不具有新颖性时，抵触申请抗辩成立。
3.最高人民法院在2016年发布的《最高人民法院知识产权案件年度报告（2015）摘要》其中第一部分专利案件审判第8点提出抵触申请抗辩成立条件，在再审申请人慈溪市博生塑料制品有限公司与被申请人陈剑侵害实用新型专利权纠纷案【（2015）民申字第188号】：
最高院指出，被诉侵权人以其实施的技术方案属于抵触申请为由，主张不侵害专利权的，应当审查被诉侵权技术方案是否已被抵触申请完整公开。
在该技术方案相对于抵触申请不具有新颖性时，抵触申请抗辩成立。
4.采用“新颖性为标准”排除“等同标准”，那么“新颖性为标准”的理解为实质性相同的发明创造，如何判断发明或者实用新型有无新颖性，有如下四种常见方法：
(A)相同内容的发明或者实用新型
(B)具体(下位) 概念与一般(上位) 概念
(C)惯用手段的直接置换
(D)数值和数值范围
十一、：
行为还是依职权行为
十二、依申请
1.现有技术抗辩属于依主张抗辩人主动申请的行为；
2.不能苛求法官在侵权案件中依职权来审查是否构成现有技术抗辩；
3.当然如果法官已经明知,则允许法官依职权主张现有技术抗辩,以便维护社会公众利益。