集体土地使用权融资模式研究20121125

集体土地使用权融资模式研究

一、集体土地使用权概述

（一）集体土地使用权概念及分类

集体土地使用权是农村集体经济组织及其成员以及符合法律规定的其他组织和个人在法律规定的范围内对集体所有的土地享有的用益物权。

依据我国的《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包经营法》等有关法律、法规的规定，集体土地使用权可以分为以下几种：1、土地承包经营权。土地承包经营权可以分为家庭土地承包经营权及四荒地土地承包经营权（通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地）；2、建设用地使用权。集体建设用地使用权可以分为乡镇、村企业的建设用地使用权及乡村公共设施、公益事业建设用地使用权；3、宅基地使用权。

（二）土地承包经营权的转让、抵押的现行情况及规定

1、家庭土地承包经营权

（1）现行情况

家庭土地承包经营权可以根据农村土地承包法的规定，采取转包、互换、转让等方式流转，但不得改变土地的农业用途，并且受让方须有农业经营能力。如果以转让方式进行流转的话，受让方须为从事农业生产经营的农户，即家庭土地承包经营权仅仅只能在农业成员之间进行转让。另外，家庭土地承包经营权不可以进行抵押。

（2）相关规定

《物权法》

第一百二十八条“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”

第一百八十四条“下列财产不得抵押：………（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；……….”

《农村土地承包经营法》

第三十三条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”

第四十一条“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”

2、四荒土地承包经营权

（1）现行情况

四荒土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。国家对四荒土地承包经营权的转让、抵押的条件、受让对象等并无限制性的规定。

（2）相关规定

《物权法》

第一百三十三条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”

第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：….（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；…….”

《农村土地承包经营法》

第四十九条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”

（三）集体建设用地使用权的转让、抵押的现行情况及规定

1、乡镇、村企业的建设用地使用权

（1）现行情况

我国现行的法律规定并未禁止乡镇、村企业的建设用地使用权的转让，但要求需符合相关土地规划，部分地方性法规中限制不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。另外，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，但抵押厂房时一并导致抵押处置的除外。

（2）相关规定

《物权法》

第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；…………”

第一百八十三条“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”

《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》

第四条“有下列情形之一的,集体建设用地使用权不得流转：（一）不符合土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划的；…………”

第五条“通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。”

《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》

第三条“本办法所称集体建设用地，是指乡镇企业和乡（镇）村公共设施、公益事业建设用地，以及其他经依法批准用于非住宅建设的集体所有土地。

本办法所称集体建设用地使用权流转，是指在所有权不变的前提下，出让、出租、转让、转租和抵押集体建设用地使用权的行为。”

第五条“集体建设用地使用权流转应当符合土地利用总体规划，…………”

第二十五条“通过集体建设用地使用权流转取得的集体建设用地不得用于商品住宅开发。”

《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》国发〔2004〕28号

第10款，“…….在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”

2、乡村公共设施、公益事业建设用地使用权

（1）现行情况

我国现行的法律规定并未禁止乡村公共设施、公益事业建设用地使用权的转让，但要求需符合相关土地规划，部分地方性法规中限制不得用于商品房地产开

发建设和住宅建设。另外，现行法律规定也并未禁止乡村公共设施、公益事业建设用地使用权的抵押。

（2）相关规定

乡村公共设施、公益事业建设用地使用权转让及抵押的相关规定与前述的乡镇、村企业的建设用地使用权的规定基本一致，在此不再列出。

（四）宅基地使用权的转让、抵押的现行情况及规定

（1）现行情况

根据我国现行的法律、地方性法规及相关政策，宅基地使用权不得单独转让，但转让房屋导致使用权变更的除外，另外相关国家政策禁止城镇户购买宅基地上的房屋。宅基地使用权也不得单独抵押，但抵押房屋导致一并抵押的除外。

（2）相关规定

《土地管理法》

第六十二条，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。

农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。

农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。

农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

《物权法》

第一百八十四条，“下列财产不得抵押：………..（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；………….”

《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》

第四条，“有下列情形之一的,集体建设用地使用权不得流转：…..（四）村民住宅用地使用权。因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外。村民出卖和出租住房后，不得再申请新的宅基地。”

《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》国发〔2004〕28号

第10款内容，“…….改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，