国内所有权保留买卖合同中标的物风险移转新论

繁 。 尤 其 是 大 宗 商 品 货 物 的 买 卖 通 常 是 由卖 方 提 … 订 立 契 约 的 要 约 ，例 如 房 地 产 开 发 商 要 把 商 品 房 销 售 出 去 就 要 与
是不可分 离的 ，标 的物灭 失的风 险随着交付 而移转 ，交付 之 前由Ｈ卖人 承担 ，交付之后 由买受人承担。 ｛
买 卖 的 定 义 ，更 与 本 文 讨 论 的前 提 不符 。
卖 中 ，卖方 在买方发生 破产 ，买方所欠 价金仍 未完全 支付 时 ，买 方或者破 产管理 人具有选 择权 ，要 么支付 全部价 金
给卖方 ，要 么由卖方撤 销买卖 合同而亨有 别除权 。而在 上 述所有 权保 留买卖 的场 合 ，标 的物风 险的移转就 显得格 外 重要 了，判断该风险 的移转对 交易 实务具有 重要 的意义。
二 、风 险 移 转 的 相 关 学 说 及 评 析 所 有 权 保 留 买 卖 中 ， 在 买 卖 双 方 当 事 人 没 有 约 定 的 情 况 下 ，买 卖 标 的 物 灭 失 的 风 险 由 准 来 承 担 ，我 国法 律 没 有 规 定 ，相 关研 究 相 当 薄 弱 ，这 里 的 风 险 是 指 标 的 物 因 为
指 订 立 契 约 的 意 思 表 示 ，因 为 动 机 是 人 的 内 心 状 态 ，无 从
２交付移转主义 ． 有学 者主张标 的物 的所有权 在交付 时 白…卖人移 转至 买受人 ，标 的物所 有权 的移 转是通过 交付来 实现 的 ，二者
考察 。在 民法契约 理论上 就应 该是指为 了订立契 约的要约 行 为 。罗马法 的这 一规定 是建立 在简单商 品经济 基础之上 的 ，此时 由行 为人 为 自己提ｍ 订立 契约 的行为承 担责任可 能有 其合理 性 。但 在现代市 场经济 的前提下 ，商 品交 易频
卡 ，一 般 分 为 １ 个 月 还 款 期 。 值 得 注 意 的 是 所 有 权 保 留 买 ２
所 有 权 人 承 担 说 主 张 谁 享 有 所 有 权 就 由 准 承 担 标 的
物毁损 的风 险 ，在通 常情况 下是合理 的 ，谁 受益谁承 担风 险。但 在所有权保 留的买卖合同中 ，标的物所有权并没有发
（ ） 险移 转 的 相 关 学说 一 风
得 权 所有 之前， 买受 Ｉ 让 人 ｉ
为别人 的物 负担风 险也难 谓公 平。
。
４ 契 约 起 意 说 评 析 ．
１ 有 权 人 承 担 说 ． 所 该 说 主 张 所 有 权 保 留买 卖 标 的 物 毁 损 之 风 险 随所 有 权 的 移 转 而 移 转 ，二 者 的 移 转 同 步 或 者 说 标 的物 灭 失 之 风 险 南所 有 权 人 承担 。
３交付移转说 ．
有 学 者 主 张 所 有 权 与 交 付 是 分 离 的 ，仅 交 付 标 的 物 并
小发生所 有权 的移 转 ，交付 是一 个独 立行 为 ，与所 有权移 转无关 。但标 的物 交付之后 ，标 的物灭失 的风险 自¨ 卖人 ｛ 移转至买受人 ，标的物火失之风险 由买受人 承担 ： ４ 契约起意说 ． 有学者主 张借 鉴罗 马法 之观点 。罗马法认 为 由准来 承 担标 的物灭失 的风 险取决 于买卖 双方 中的哪一方 最先提 出
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贵州警官 职业学院学 报 … … … ・
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一
种特 殊类 型的担保 。可 以从两 个角度来 理解所 有权保
（ ）上 述 观 点 的 利 弊 分析 二 １所 有 权 人 承 担 说 评 析 ．
契 约起 意 说似 乎 具有 其 合理 性 ，谁 提 订立 契 约就 由谁来 承担 标的物 毁损 的风险 ，行 为人要 为 自己的行 为负
责 。这 里 的 订约 起 意指 的是 什么 ？ 在 民法 契约 理论 上 ，
是要 约还是 要约邀请 ？这里 订约 的动机指 的义是什 么？是 内心 的效 果 意思 还 是 一种 意 思表 示 ？这 里 的起 意 应 该是
生 移 转 ，仍 归 属 于 出卖 人 ，此 时 卖 人 并 不 实 际 控 制 标 的
物 ，让 卖人承担其无法直接控制的风险显然有失公平 。 ２ ．交付移转 主义评 析 交付移转 主义 主张买卖标 的物所有权 ，交付 即发 生移 转 ，标 的物毁损 之风 险与所 有权一起 自交付 发生移转 。交 付 即发 生所有 权移转 ， 卖 人要保 留所有权 就不得交 付 ， 而买受 人就得不 到使用 收益 ，这本身 就不符合 所有权保 留
３ ．交付 移转说评 析
交付移转 说主张标 的物所有 权移转 不以交付为要 件 ，
但标 的物毁损 的风 险 自交付 时移转标 的物是小 动产 的场 合 ，交 付并小 发生所
有 权 的 移 转 。 但 此 时 ，例 如 房 屋 的所 有 权 保 留 买 卖 中 ，存
买受人 尚未付 清全部价 款前 ，由于洪 水把房 屋冲毁 ，此时 让买受 人来 承担标 的物灭失 的风险也 有违公平 正义 。即使
各种 意外事 件而非合 同当事人 的过错 行为所导敛 的毁损 灭 失 ，显然 ，合同 当事人 的过错 导致标 的物的毁损 灭失 由有
过 错 的 当事 人 来 承担 ，在 此 不 作讨 论 。
买 卖 的 适 用 范 围 。 一 方 面 ，从 交 易 标 的 物 的 特 性 和 交 易 习
惯上看 ，所有权 保 留的买卖既可 以发生 在不 动产 交易 的场 合 又可 以发生 在动产交 易的场 合 ，不 动产所有权 保 留买 卖 如 房屋的分期 付款买卖 ，德 国将 之规 定为动产权 利担保 形 式 ，意大 利 、英国法也将所 有权保 留买卖规 定在动产买卖 部分 。另一方 面 ，从所有 权保 留买史 的特性来看 ，其 既可 以适用 于定期 的分期付 款买卖也 可 以适 用于一般 的迟延 付 歉买卖 性 ，例 如 ，银行 发行 的信 用卡 消费 中的分 期还 款刷