最高院建设工程施工合同司法解释第七条-劳务分包与工程转包
如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包
如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包在建设工程领域中，分包是常见的一种合同关系形式。
分包可以帮助总包商分摊工程规模，降低风险和成本。
但是，分包也有一些不合法的形式，例如违法分包和转包。
这篇文档将介绍分包类型的定义和区别，并详细说明违法分包和转包的概念和危害。
劳务分包和专业工程分包的定义和区别劳务分包劳务分包是指总包商将工程的部分劳务工作或者劳务工人委托给其他公司或个人进行。
劳务分包的特点是较为简单明确，工程资金主要用于对劳务人员的负担，劳务人员与总包商没有直接的劳动关系，总包商与劳务分包商之间的合同关系主要以服务形式和劳动关系代理形式为主，并且双方互不干涉。
专业工程分包专业工程分包是指总包商委托其他公司或个人按照专门技术和工种要求完成工程中的一段工作。
与劳务分包相比，专业工程分包的受托人应属于具有特殊技术或行业资质的企业，其分包的范围较广，是总包商咨询的一种与业务无关的工作类型。
区别总的来说，劳务分包和专业工程分包的区别在于所委托的各项工作的区别。
劳务分包着重于确保分包商的员工像普通的劳动力一样参与到工程中，而专业工程分包则依靠对特定领域的专业技术的展示。
转包和违法分包的概念和危害转包转包是指分包商未经总包商许可，将工程中的部分或全部工作委托给其他个人或单位完成。
转包在分包上进行，可能使总包商的压力过大，分包商在工程管理工作方面出现问题时，可能会影响总包商的整体质量。
违法分包违法分包是指未经许可或无资质地进行分包活动。
在建筑工程中，违法分包的危害在于其容易使工程质量受到损害，一旦出现质量问题，由于合同关系有难以说清的原因，很难回溯与分包商之间的经济责任。
危害转包和违法分包都会影响分包工程的质量与成本，并产生质量责任的不确定性。
其次，过度的分包会影响工程管理的效率和质量。
如果分包商超出自身能力的范畴进行施工，必然会产生管理难题。
总包商需要管理合同约束分包商来确保工程的质量和工期的执行。
再者，转包和违法分包还可能使分包商不得不在完成工作的过程中支付额外的成本，从而降低利润和效率。
建设工程施工合同纠纷案件的司法解释
最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释[提要]最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释包括建设工程施工合同无效的三种情形,以及建筑施工合同无效后的法律效力等内容。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(20０4年9月29日最高人民法院审判委员会第１3２7次会议通过法释[2０04]14号）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释.△第一条（合同无效的情形）建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的.☆第二条(合同无效,工程验收合格的处理原则)建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
☆第三条(合同无效,工程验收不合格的处理原则)建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理：(一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二）修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的,也应承担相应的民事责任.☆第四条(违转包、分包合同的处理原则）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条(施工中取得资质的,按有效处理)承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。
最高院建设工程施工合同司法解释第七条-劳务分包与工程转包
第七条劳务分包与工程转包［司法解释原文］具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。
[条文主旨］根据《合同法》及《建筑法》的有关规定,转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效;将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效.而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位.在这种情况下,不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以此为由主张劳务作业分包合同无效的，不应支持。
劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。
因此,总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系,而是建设工程施工合同关系.劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。
［理解与适用]一、关于劳务分包的基本问题1、劳务分包的概念。
劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动.依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（以下简称办法）第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
其中:专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动.依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括:地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。
每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求。
劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。
建设工程施工合同转包分包的规定
建设工程施工合同转包分包的规定建设工程施工合同转包分包是指在建设工程施工过程中，总承包商或者分包商将其承揽的工程部分或全部转让给其他施工单位或个人承担的行为。
在我国，建设工程施工合同转包分包行为受到法律的严格规定和监管，相关法律法规对转包分包行为进行了明确的规定，以保障工程质量、施工安全和合同权益的实现。
一、转包的规定根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国招标投标法》等相关法律法规的规定，承包单位承包建设工程后，不得将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位。
此外，承包单位在承接工程后，若未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平，未进行质量、安全、进度管理等，将被视为转包行为。
二、分包的规定分包是指总承包商或者分包商将其承揽的工程部分转让给其他具有相应资质的施工单位或个人承担的行为。
与转包不同的是，分包商在将工程分包给其他单位或个人后，仍然需要对整个工程的建设进行管理和承担相应的责任。
在进行分包时，承包商需要遵循以下规定：1. 经发包人同意：承包商在分包工程前，需要得到发包人的书面同意。
未经发包人同意，承包商不得擅自进行分包。
2. 分包不能解除承包人的责任和义务：分包商将工程分包给其他单位或个人后，仍然需要对发包人承担相应的合同义务，包括但不限于工程质量、施工安全和工程进度等。
3. 分包单位的资质和能力：承包商选择的分包单位需要具备相应的资质和能力，否则将可能导致分包合同无效。
4. 未经工程师同意的分包单位不得进入现场参与施工：承包商在选择分包单位后，需要将分包单位提交给工程师审查，未经工程师同意的分包单位不得进入施工现场参与施工。
三、转包与分包的区别转包与分包的本质区别在于承包商是否将其承包的全部工程或主要部分转让给其他单位或个人，以及承包商是否还对工程进行管理和承担相应的责任。
转包是将全部工程或主要部分转让给其他单位或个人，且承包商不再对工程进行管理和承担责任；而分包是将工程的部分任务转让给其他单位或个人，承包商仍然需要对整个工程进行管理和承担相应的责任。
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[条文主旨]根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。
而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位。
在这种情况下，不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以此为由主张劳务作业分包合同无效的，不应支持。
劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。
因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。
劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。
[理解与适用]一、关于劳务分包的基本问题包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。
依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(以下简称办法)第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
其中：专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。
依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。
最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释
最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释篇一：最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于《审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对建设工程合同及造价管理提出的新问题、新对策中国建设工程造价协会专家委员会委员上海市建纬律师事务所主任朱树英20XX年11月27/28日一、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的主要内容及其重点难点条款1、关于合同效力：△第一条：建设工程施工合同无效的情形；☆第二条：合同无效，工程验收合格的处理原则；☆第三条：合同无效，工程验收不合格的处理原则；☆第四条：违法转包、分包合同的处理原则；第五条：施工中取得资质的，按有效处理；☆△第六条：垫资原则上按有效处理；第七条：劳务分包与工程转包。
2、关于合同的解除权：第八条：发包人的合同解除权；☆第九条：承包人的合同解除权；☆第十条：解除合同后的处理原则。
3、关于质量问题：☆△第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；△第十二条：质量缺陷的处理原则；△第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。
4、关于工程期限问题：△第十四条：实际竣工时间的确定；△第十五条：质量争议期间工期的处理。
5、关于工程结算标准和工程量的确定：☆第十六条：工程价款的计算标准；☆第十七条：拖欠工程款应计付利息；☆第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；☆△第十九条：工程量计算；☆△第二十条：逾期不结算的后果；☆△第二十一条：“黑白合同”的认定；☆△第二十二条：按固定价格结算；☆第二十三条：可以不全部鉴定；6、关于程序问题的规定：△第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；△第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告；☆△第二十六条：实际施工人利益的保护；第二十七条：保修责任。
7、生效时间：△第二十八条：解释的实施。
（详见附件一）说明：1、以上打“☆”者共16条均与工程造价有关，与解决拖欠工程款有关，是重点条款；2、以上打“△”者共15条均系司法实践中的疑难问题，是难点条款。
施工中的分包与转包规定解析
施工中的分包与转包规定解析在建筑施工过程中，分包与转包是常见的方式，以实现工程的高效完成和降低成本。
然而，对于分包和转包的管理和规定十分重要。
本文将对施工中的分包与转包规定进行解析，探讨其相关要点和注意事项。
1. 什么是分包和转包？分包是指总承包商将工程中的一部分工作委托给其他承包商进行，以实现工程的分工和专业化。
转包是指承包商将合同中承担的工程全部或部分再次转委托给其他承包商进行。
2. 分包与转包的法律依据在中华人民共和国建筑法中，关于分包和转包有着明确的规定。
根据该法第四十八条，总承包商可以根据工程建设需要，将合同中的一部分业务分包给其他企业。
而根据第四十九条，分包和转包必须经过原承包商的同意，并且需将分、转包情况报告原发包人备案。
3. 分包与转包的管理要点3.1 合同规定：在签订承包合同时，应明确是否允许分包和转包，并在合同中详细规定分包及转包的条件、范围、程序和责任承担等内容。
3.2 分包协议：分包时，总承包商与分包商之间应签订明确的分包协议，确保双方权益得到保护。
分包协议应包括工程范围、执行标准、质量要求、工期、支付方式等相关内容。
3.3 资格审查：总承包商在选择分包商时，应对其进行资格审查，包括对分包商的信誉、技术能力、经验和财务状况等进行评估，以确保分包商能够胜任工作。
3.4 监管与协调：总承包商对分包商的工作应进行有效的监管和协调，确保施工进度、质量和安全符合要求。
同时，要保证分包商遵守相关法律法规和合同约定，承担相应责任。
4. 分包与转包的注意事项4.1 合法合规：分包和转包应遵守法律法规及合同约定，确保操作的合法合规。
否则，可能面临法律风险和经济赔偿。
4.2 财务管理：总承包商应对分包和转包的费用进行有效管理，防止资金链出现断裂或财务风险。
4.3 风险控制：总承包商需识别并控制可能出现的风险，确保分包商具备足够的能力和资质来承担相应责任。
4.4 信息披露：总承包商应将分包和转包情况及时向原发包人进行披露，避免因未经允许转包而产生纠纷。
施工中的分包与转包法律规定
施工中的分包与转包法律规定施工工程中的分包与转包是一种常见的合作方式，能够提高工程的效率与专业性。
然而，分包与转包也涉及到法律规定，合同约束以及相关责任。
本文将对施工中的分包与转包法律规定进行详细探讨。
一、分包与转包的定义与区别在施工过程中，分包与转包是两个不同的概念。
分包指的是总承包商将承包的工程项目的一部分分派给其他承包商或专业分包商来完成。
而转包则是指承包商将已经承包的工程项目全部或部分转让给其他人继续承包。
二、法律要求与合同约定在进行分包与转包时，承包商需要符合相关的法律要求与合同约定。
首先，承包商必须符合国家有关劳动法规定，确保分包或转包的工人的合法权益。
另外，承包商还需要根据合同的规定，明确分包或转包的权利与义务，确保工程质量与进度的履行。
三、承包商与分包商的责任在分包与转包中，承包商与分包商之间存在特定的责任与义务。
首先，承包商对承包工程的进度、质量，对分包商的施工管理与工程验收负有监督责任。
分包商则必须按照承包商的要求，按时、优质完成分包工程。
此外，分包商还需承担可能发生的赔偿责任，包括对第三方人身伤害或财产损失的赔偿责任。
四、承包商与转包商的责任如果承包商选择进行工程转包，需要承担相应的责任。
承包商在转包过程中必须进行合理的选择，确保转包商具备相应的资质与能力来承担工程。
承包商也需要在合同中明确约定转包商的责任范围与限制条件，确保工程的质量与安全。
五、违约与争议解决分包与转包合同如出现违约行为或发生纠纷时，应按照合同约定寻求解决办法。
当分包商或转包商未按时履行合同义务时，承包商可以要求违约方赔偿相应的损失。
同时，各方应积极协商解决争议，必要时可以通过仲裁或诉讼解决。
六、合同生效与变更分包与转包合同的有效性需要遵循相关法律规定与合同约定。
合同的生效应满足双方的意思表示一致，并经过合同的签订与盖章等形式要求。
如果需要对合同进行变更，双方应经过协商一致，并按照法定程序进行变更手续。
七、相关法律法规在施工中的分包与转包中，受到国家法律法规的约束。
新建设工程施工合同司法解释（一）第七条
新建设工程施工合同司法解释（一）第七条
一、主旨
本条是建设工程领域借用资质的挂靠人与被挂靠人对因出借资质造成的发包人损失承担连带赔偿责任的法律规定。
二、内容
第七条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
三、解读
（一）挂靠概念
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动的行为。
借用资质的单位或个人是挂靠人。
出借资质的单位是被挂靠人。
（二）挂靠的特征或认定
1.挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠人无劳动关系或隶属关系。
2.挂靠人以被挂靠人名义承揽工程。
除此之外，被挂靠人一般会向挂靠人收取管理费、挂靠费等费用，但是否收取费用不是认定挂靠的必要条件。
（三）合同效力
1.挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议或借用协议无效。
2.被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同也无效。
（四）赔偿损失的范围
本条规定的发包人请求挂靠人和被挂靠人连带赔偿的建设工程质量不合格等损失必须是因出借资质造成的损失，该损失与出借借用资质行为必须有因果关系。
建筑工程施工合同是否可以转包
建筑工程施工合同是否可以转包？建筑工程施工合同是指发包人与承包人之间就完成特定的建筑工程项目所达成的协议。
在合同履行过程中，承包人可能因各种原因需要将部分或全部工程转包给第三方。
那么，建筑工程施工合同是否可以转包呢？一、建筑工程施工合同转包的定义及法律依据转包是指承包人在承包工程后，将其中的部分或全部工程再次承包给第三方。
根据《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》的相关规定，承包人在承包工程后，未经发包人同意，不得将工程转包给他人。
二、建筑工程施工合同转包的条件1. 发包人同意：承包人在转包前，必须征得发包人的同意。
发包人同意转包的方式可以是书面的，也可以是口头的。
在实际操作中，发包人一般会要求承包人提交书面的转包申请，经发包人同意后，方可进行转包。
2. 转包合同的合法性：转包合同必须符合《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的有关规定，如合同标的、合同期限、质量标准等。
3. 转包对象的合格性：承包人应选择具有相应资质和能力的第三方进行转包。
三、建筑工程施工合同转包的禁止性规定1. 禁止未经发包人同意的转包：承包人在未经发包人同意的情况下，不得将工程转包给他人。
2. 禁止超越资质等级的转包：承包人不得将其资质等级许可范围之外的工程转包给他人。
3. 禁止以其他单位或个人名义转包：承包人不得使用其他单位或个人的名义进行转包。
4. 禁止违法分包：承包人不得将工程分包给不具备相应资质的单位或个人。
四、建筑工程施工合同转包的法律责任1. 违反转包规定的法律责任：承包人违反上述转包规定，发包人可以要求承包人承担违约责任，包括赔偿因此造成的损失。
2. 转包合同无效的法律责任：若转包合同因违反法律法规而无效，承包人和转包方应承担相应的法律责任。
综上所述，建筑工程施工合同在符合相关法律规定和条件的情况下，是可以进行转包的。
但在实际操作中，承包人必须严格遵守法律法规和合同约定，确保转包行为的合法性和合规性，以免产生不必要的法律风险。
建设工程施工合同中如何认定转包
建设工程施工合同中的转包问题一直是建筑行业中的焦点问题，如何认定转包行为成为合同管理的重要内容。
在实践中，转包行为常常涉及合同效力、工程质量、安全生产等多个方面，对工程的顺利进行和合同双方的权益保障产生重要影响。
因此，准确认定转包行为，对于维护合同双方的合法权益，保证工程质量具有重要意义。
首先，要了解转包的定义。
转包是指承包人在承包某个建设工程项目后，将其全部或部分工程任务再次转让给第三方的行为。
在转包过程中，转包方退出原合同关系，由受让方与发包方建立新的合同关系。
然而，并非所有的转包行为都是合法有效的，根据我国相关法律法规，存在以下几种情形的转包行为是无效的：1. 承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；2. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3. 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
此外，在认定转包行为时，还需关注以下几个方面：1. 承包人是否将全部工程或工程的主要部分再次发包给第三方；2. 承包人在将工程再次发包后是否还对工程进行管理，并承担相应的责任；3. 是否存在发包人同意的情况。
在实际操作中，要准确判断转包行为，还需结合具体案例进行分析。
例如，在某些情况下，承包人可能会采取分包的形式来进行转包。
分包是指已经与发包人签订了建设工程合同的总承包人或者勘察人、设计人、施工人、监理人等与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务一部分交给第三人完成。
与转包不同的是，分包行为在一定条件下是允许的，但也要遵循相关法律法规的规定。
为规范转包行为，我国法律法规对转包行为进行了明确限制，对于非法转包行为，法律明确规定其无效，并对此类行为进行了列举。
在合同管理中，一旦发现转包行为涉嫌违法，应立即采取措施予以制止，以保障合同双方的合法权益。
总之，在建设工程施工合同中，认定转包行为需严格遵循法律法规的规定，关注承包人的资质等级、工程任务分配、合同管理责任等方面。
同时，要结合具体案例进行分析，确保合同管理的合法性和工程质量的安全性。
建筑工程合同分包和转包的认定及法律后果
建筑工程合同分包和转包的认定及法律后果建筑工程合同中，分包和转包这两个词，说起来让人眼花缭乱，听着也有点头大。
你可能会想，“这俩有啥区别呢？不就是把活儿外包出去嘛，没啥大不了的吧？”哎呀，别小看这个问题，这两者的法律后果可不容小觑。
随便分包、随便转包，搞不好你就掉进坑里，吃亏的是自己。
今天咱就来聊聊这个事儿，看看什么是合法的分包，什么是“黑”转包，千万别让自己栽了跟头。
说白了，分包就是当你接了个大活儿，觉得自己干不过来，可以把一部分活分给其他专业公司来做。
比如你接了一个大楼的建筑工程，但你自己不做电梯或者电气安装，没问题，找个有资质的公司来帮你做这块。
按理说，这样的分包是合理合法的。
不过，关键是，你必须要事先得到业主的同意，自己不能随便找人替代，这可不是随便交换个工人的事儿。
你想想，要是没经过业主同意，你让别人来做活，别人搞砸了，最后老板找谁算账？当然是找你了，别想着推卸责任。
可是，转包就不太一样了。
转包这事儿听着就有点不靠谱。
简单来说，转包就是你拿了个项目，自己啥都不干，直接把所有的活都甩给别人。
这么做不仅违法，还可能被业主一脚踢开。
你本来是承包方，结果什么都不做，找了一个第三方来做，这种行为就属于“转包”了，而且这种行为在法律上可不受欢迎。
一旦被查出来，后果可不是闹着玩的。
比如，业主可以终止合同，要求赔偿损失，这不就是坑自己嘛。
有的朋友可能觉得，哎呀，反正大家都这么做，大家都不告密，谁能查得出来呢？这个想法可是大错特错！现在国家对建筑工程的监管越来越严格，特别是在分包和转包这块，监管机构的眼睛简直能盯到你的每一步。
不是说谁都能做监理，谁都能瞎搞分包和转包的事。
你一旦违反了相关法规，不仅要承担项目的法律责任，还要面临行政处罚，甚至严重的，可能还要吊销你的资质证书。
这个代价可不是闹着玩的。
问题来了。
假如你是承包方，怎么才能让自己不被“坑”呢？其实挺简单的，要清楚自己到底能分包哪些活儿，哪些是绝对不能分包的。
施工中的分包与转包问题及法律规定
施工中的分包与转包问题及法律规定施工过程中，分包与转包是常见的合作方式，可以有效提高施工效率。
然而，与此同时，分包与转包问题也引发了一系列的法律争议。
本文将就施工中的分包与转包问题以及相关的法律规定展开讨论。
一、分包与转包的定义与区别1. 分包：分包是指总包单位将工程的部分或所有工作内容委托给其他承包商进行承接。
分包单位被委托完成的工作可包括某个施工阶段的具体任务，比如建筑结构、装饰、机电安装等。
2. 转包：转包是指承包商将自己获得的承包合同转交给其他单位或个人执行，原承包商仍然对业主负责，具体的施工过程由转包单位或个人完成。
二、分包与转包的优势与风险1. 优势：a. 提高施工效率：通过分包与转包，承包商可以将任务分解给专业的子承包商或个人，提高工作效率。
b. 降低成本：通过选择合适的分包商，承包商可以降低施工成本。
c. 减少风险：若承包商承担的任务超过能力范围，通过分包与转包，可以减少风险。
2. 风险：a. 没有全面了解分包商能力：分包商的工作质量直接影响总体工程质量，若没有对分包商的资质进行充分评估，可能导致工程质量问题。
b. 信息断层：分包与转包会增加信息交流的难度，引发信息不对称问题，影响工程进度和质量把控。
c. 法律风险：若分包和转包行为违反了相关法律法规，可能引发法律责任。
三、分包与转包的法律规定在国内，施工行业的分包与转包行为受到了相关法律法规的调整与规范。
以下是几项重要的法律规定：1. 《中华人民共和国建筑法》根据该法的规定，承包商在进行分包与转包时，需要保证分包商或转包商具有相应的资质和能力，并且需经业主同意。
2. 《中华人民共和国建设工程施工合同法》该法明确规定，分包商或转包商必须与承包商签订书面合同，并明确约定双方的权益和责任。
同时，该法还对分包和转包行为的违约责任进行了明确规定。
3. 《中华人民共和国招标投标法》在招投标过程中，分包和转包行为也受到了一定的法律规定。
根据该法的规定，招标人应当明确规定分包和转包的范围和要求，同时要求分包商和转包商提供相应的资质证明。
建设工程施工合同的分包与转包
建设工程施工合同的分包与转包在建设工程施工合同中，分包与转包是两个常见的概念，但它们在法律和理论上的性质和内容尚未有一个完全统一、明确的规定。
本文将对这两个概念进行详细解析，以帮助读者更好地理解它们。
一、分包分包是指已经与发包人签订了建设工程合同的总承包人或者勘察人、设计人、施工人、监理人等与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务一部分交给第三人完成。
分包的目的是为了更好地完成工程任务，提高工程质量和效率。
在分包过程中，分包人成为承包合同的另一方当事人，与承包人共同承担工程建设的责任和义务。
分包的特点是承包人将工程的一部分任务交给第三人完成，但承包人仍然对整个工程的建设进行管理和承担相应的责任。
分包可以有效地分担承包人的工作压力，提高工程质量和效率，同时也可以促进市场竞争，降低工程成本。
二、转包转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程任务部分或全部转让给第三人。
转包时，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的行为不承担责任。
转包是一种常见的商业行为，但在工程建设领域，它是一种被禁止的行为。
根据相关法律法规，承包单位承包建设工程后，不得将其承包的全部建设工程转给他人，也不得将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位。
这是因为工程建设涉及到公共利益和社会安全，转包行为容易导致工程质量问题和安全隐患。
三、分包与转包的区别分包与转包的区别主要体现在以下两个方面：1. 承包人是否将全部工程或工程的主要部分再次发包给第三方。
如果是全部工程或主要部分，则属于转包行为；如果是次要工程或少部分，则属于分包行为。
2. 承包人在将工程再次发包后是否还对工程进行管理，并承担相应的责任。
如果是，则属于分包行为；如果不是，则属于转包行为。
四、分包与转包的要求在进行分包和转包时，需要遵守相关法律法规和合同条款的要求。
这些要求主要包括：1. 承包单位在承接工程后，应当履行合同约定的责任和义务，不得将其承包的全部建设工程转给他人。
工程 转包、分包的认定、区别及处理(法律条文)
谈谈关于建设工程中非法转包的认定及法律处理原则一、转包的定义及法律特征（一）转包的定义关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。
前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。
”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。
1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。
根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定， 2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
”因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
（二）转包的法律特征及本质属性1．转包的法律特征根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的（96）建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。
建设工程合同解释第七条
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条，是针对建设工程施工合同中资质借用问题的规定。
该条规定了出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。
这一规定对于维护建筑市场的秩序，保护当事人的合法权益具有重要意义。
根据该条规定，如果出借方与借用方之间存在借用资质的行为，且因此导致建设工程质量不合格，给发包人造成损失的，出借方与借用方应当承担连带赔偿责任。
这一规定明确了出借方与借用方的连带责任，有利于保护发包人的合法权益。
在实际施工过程中，如果出现质量问题，发包人可以根据该条规定，要求出借方与借用方共同承担赔偿责任，这样可以更好地维护发包人的利益。
此外，该条规定还有利于规范建筑市场的秩序。
在建筑市场中，出借资质、借用资质的行为屡见不鲜，这种行为的存在严重扰乱了建筑市场的秩序，影响了建设工程的质量。
通过规定出借方与借用方对损失承担连带赔偿责任，可以有效地遏制这种违法行为，促进建筑市场的健康发展。
此外，该条规定对于保护劳动者权益也具有重要意义。
在实际施工过程中，如果出现因出借资质导致的质量问题，可能会影响农民工的工资支付。
根据该条规定，出借方与借用方应当承担连带赔偿责任，这有助于保障农民工的合法权益，维护社会稳定。
在具体案件中，如何适用第七条规定，需要结合案件事实进行综合判断。
根据相关案例，可以看出，法院在审理此类案件时，会重点审查出借方与借用方的资质情况，以及借用资质是否导致了建设工程质量问题。
如果认定出借方与借用方存在过错，导致建设工程质量不合格，那么出借方与借用方就应当承担连带赔偿责任。
总之，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条，是针对建设工程施工合同中资质借用问题的规定。
该条规定了出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。
这一规定对于维护建筑市场的秩序，保护当事人的合法权益具有重要意义。
建设工程施工合同转包法律规定
建设工程施工合同转包法律规定一、定义及背景建设工程施工合同转包是指承包人在承包工程后，将其承揽的全部或部分工程转给其他单位或个人施工的行为。
在建设工程领域，转包现象较为常见，然而，由于转包行为可能导致工程质量、安全、进度等方面的风险，我国法律对转包行为进行了严格的规定。
二、法律依据1. 《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本单位资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
2. 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
3. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
4. 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
三、法律规定分析1. 禁止转包的法律规定根据《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，以及承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，均应当认定为无效。
2. 转包与分包的法律区别转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包
如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包(一)劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包界定的法律依据从我国立法层次或司法来看，法律、法规、部门规章以及司法解释都对劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包的界定都有所涉及。
主要有《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》(以下简称《司法解释》)等。
(二)相关概念的定义及其认定1、劳务分包劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。
“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。
当然劳务分包中也不是说不能包料，在实际的劳务分包中，应当允许有“包工包辅料”存在。
而将某项工程打包进行“劳务分包”，可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。
另外，当确需劳务分包人自己包料和机械设备时，以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同更为妥当，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后者实为违法的，是无效合同。
在劳务分包企业资质标准中规定了以下13种企业资质：木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。
2、专业工程分包专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。
具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的;②施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的;③专业工程分包人再次实施分包的;④分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程;⑤转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
建设工程施工合同分包转包
建设工程施工合同中的分包与转包是常见的合同法律问题。
在实践中，分包和转包容易混淆，但在法律上，它们有明确的定义和区别。
分包是指承包商将自己所承包的工程的一部分工作交给其他承包商或者分包商来完成。
分包是合法的行为，只要分包商具有相应的资质和能力，并且经过了发包人的同意。
分包可以有效地分担承包商的工作压力，提高工程效率，同时也可以促进专业化分工，提高工程质量。
转包则是指承包商将自己所承包的工程全部或者部分转让给其他承包商，而转让的行为并未得到发包人的同意。
转包是违法的行为，违反了《合同法》、《建筑法》等法律法规的规定。
转包容易导致工程质量问题，也会给发包人带来损失，因此是被法律所禁止的。
在实践中，有些承包商会采取借名、挂靠等方式来进行转包，这些行为同样是违法的。
此外，如果承包商在承接工程后，并未履行合同约定的责任和义务，如未派遣项目管理班子、未进行质量、安全、进度管理，也将被视为转包行为。
在签订建设工程施工合同时，发包人和承包人应当严格遵守法律法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。
发包人应当确保承包商具有相应的资质和能力，且不得要求承包商进行违法的分包或转包。
承包商也应当严格按照合同约定履行自己的义务，确保工程的质量、安全和进度。
如果发包人发现承包商有转包或者违法分包的行为，可以解除合同，并要求承包商承担违约责任。
如果承包商因违法分包或转包给发包人造成了损失，还应当承担赔偿责任。
总之，在建设工程施工合同中，分包与转包是有明确的法律定义和区别的。
分包是合法的行为，可以有效地提高工程效率和质量；而转包是违法的行为，容易导致工程质量问题和发包人的损失。
在实践中，发包人和承包人应当严格遵守法律法规，确保工程合同的合法性和有效性。
建设工程施工合同范本的分包与转包管理规定解读
建设工程施工合同范本的分包与转包管理规定解读一、引言建设工程施工合同的分包与转包管理是现代建筑行业中的重要课题。
本文将解读建设工程施工合同范本中规定的分包与转包管理的相关内容，以便对该领域的相关人员有更深入的了解和指导。
二、分包管理规定解读1. 分包的定义与适用情况根据建设工程施工合同范本，分包是指总承包商与工程项目中的其他现实主体间订立合同，将工作范围中的一部分交由该现实主体承担的行为。
分包适用于总承包商在无法自行完成全过程的情况下，委托其他现实主体完成工作。
2. 分包的程序和要求分包的程序包括招标、评标、合同签订、履约管理等环节。
总承包商在进行分包时，应当依法公开招标，并进行评标选择具备相关资质和能力的分包商。
分包合同应明确约定双方的权利义务、工程范围、质量标准、工期要求等内容，并按照约定进行履约管理和验收。
3. 分包支付与结算方式建设工程施工合同范本规定，总承包商应按照分包合同的约定支付分包商的工程款项。
分包商完成分包工作后，总承包商应及时对其进行结算，并支付相应的款项。
支付方式可以选择一次性支付或分期支付，需根据具体情况协商确定。
三、转包管理规定解读1. 转包的定义与限制建设工程施工合同范本规定，转包是指总承包商将已经承包的工作再次分包给第三方承接的行为。
转包的限制主要体现在技术环节和管理要求方面。
具体来说，总承包商应保证所转包的工作符合技术规范和质量要求，并对转包方进行管理监督，确保工程顺利完成。
2. 转包的程序和要求转包的程序与分包类似，包括招标、评标、合同签订、履约管理等环节。
总承包商在转包时，应确保所转包的工作符合相关法律法规和技术标准，且转包方具备相关资质和能力。
转包合同应明确约定双方的权利义务、工程范围、质量标准、工期要求等内容，并进行履约管理和验收。
3. 转包的风险与责任建设工程施工合同范本强调，总承包商对转包工作承担主要责任。
总承包商应对转包方进行管理监督，确保其按照约定完成工作，并对转包工作的质量和进度承担相应的风险与责任。
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一、关于劳务分包的基本问题
1、劳务分包的概念。劳务分包,又称劳务作业分包，是指施工总承 包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业 发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。依据建设部《房屋 建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（以下简称办法）第五条规定，
房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业 分包。其中：
如下十三种，即：（1）木工作业；（2）砌筑作业；（3）抹灰作业；（4）石制 作；（5）油漆作业；（6）钢筋作业；（7）混凝土作业；（8）、脚手架作业；（9）模板作业；（10）焊接作业；（11）水暖电安装作业；（12）饭金作业；（13）架线作业；
每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的 具体范围。以木工作业为例，分包企业资质分为一级、二级。一级资质 标准为：（1）企业注册资本金30万元以上。（2）企业具有相关专业技术 员或本专业高级工以上的技术负责人。（3）企业具有初级以上木工不少 于20人，其中，中、高级工不少于50%;企业作业人员持证上岗率100%o（4）企业近3年最高年完成劳务分包合同额100万元以上。（5）企业具有 与作业分包范围相适应的机具。
二级资质标准为：（1）企业注册资本金10万元以上。（2）企业具有 本专业高级工以上的技术负责人。（3）企业具有初级以上木工不少于10人，其中，中、高级工不少于50%;企业作业人员持证上岗率10必。（4）企业近3年承担过2项以上木工作业分包，工程质景合格。（5）企业 具有与作业分包范围相适应的机具。
一级企业作业分包范围为：可承担各类工程的木工作业分包业务， 但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。二级企业作业分包范
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乙 方：___________________
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［司法解释原文］
具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、 分包人签订的劳务分 包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不 予支持。
直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。
建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分 为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。（1）获得施工总承包
资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。 承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非
主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资 质的其他建筑企业。（2）获得专业承包资质的企业，可以承接施工总 承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业
劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。
工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但根据《办
法》第九条规定，专业分包工程除在施工总承包合同中有约定外，必须 经建设单位即工程发包人的认可。劳务作业分包与专业分包的共同点是.两者承包人都必须自行完成承包的工程或者任务。同时，建设单位不得
承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给
具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。（3）获得劳务分包资质
的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。
2、劳务分包企业的资质要求。虽然劳务分包作业是相对简单的劳 动，但仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。建设部在《建筑业劳务 分包企业资质标准》（2001年3月8日）的规定中，对劳务作业分包的种 类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括
围为：可承担各类工程的木工作业分包业务，但单项业务合同额不超过 企业注册资本金的5倍。在上述规定中，部分分包作业由于过于简单不 分等级，如抹灰作业分包企业资质不分等级。
3、建设工程施工劳务分包合同的主要内容。劳务分包合同虽然较 建设工程施工合同而言要简单，但有一些特殊性的规定也需要注意。根 据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施 工劳务分包合同示范文本》的表述，劳务分分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施 工的劳动。因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包 人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关
基。劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包
人向发包人就建设工程进行负责， 但其中劳务作业部分由劳务作 业承包 人与承包人共同向发包人负责。
劳务分包人资质情况。（2）劳务分包工作对象及提供劳务内容，主要是 指工程名称、工程地点、分包范围、提供分包劳务内容。（3）分包工作
期限。（4）质景标准。其中，有些特殊的约定项目，如工程承包人应提 供总（分）包合同（有关承包工程的价格细节除外），供劳务分包人查阅。 当劳务分包人要求时，工程承包人应向劳务分包人提供一份总包合同或 专业分包合同（有关承包工程的价格细节除外）的副本或复印件。劳务分 包人应全面了解总（分）包合同的各项规定（有关承包工程的价格细节除 外）。（5）关于工程承包人义务主要是对工程的工期和质景向发包人负责； 劳务分包人义务主要为：对本合同劳务分包范围内的工程质景向工程承 包人负责；未经工程承包人授权或允许， 不得擅自与发包人及有关部门 建立工作联系；劳务分包人须服从工程承包人转发的发包人及工程师的 指令。（6）劳务报酬计算主要有三种方式，即固定劳务报酬、约定不同 工种劳务的计时单价，按确认的工时计算及约定不同工作成果的计件单 价，按确认的工程景计算。（7）禁止转包或再分包，即劳务分包人不得 将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。
专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发 包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。 依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：地 基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑 防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。每种专业承包对承包 人都有相应资质标准的要求。
［条文主旨］
根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设 工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无 效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。而在实践中 常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具 有相应资质的企业或者其他单位。在这种情况下，不能认为是总承包人 或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以此为由主张劳务作