关于拟IPO企业同业竞争问题的梳理

关于拟IPO企业同业竞争问题的梳理

二〇一七年七月

关于拟IPO企业同业竞争问题的梳理

一、同业竞争的相关法律法规

（一）同业竞争的涵义

现行有效法律文件未对同业竞争进行明确界定。已于2006年5月29日废止失效的《股票发行审核标准备忘录第1号》(中国证监会发行监管部(2001)第1号，下文简称为《备忘录》)中对同业竞争的进行过较为概括的界定。《备忘录》规定“控股股东不得与上市公司从事相同产品的生产经营，以避免同业竞争”，“对此，适用于一切直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务”。根据《备忘录》的规定，同业竞争是指：“直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务。”在同业竞争下，直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位被视为竞争方。如果竞争方从事与上市公司相同或相似业务，一方面造成利益冲突，不利于上市公司的独立性；另一方面，容易出现竞争方转移上市公司利益，损害上市公司股东利益的情形，阻碍上市公司的发展。所以，同业竞争被予以高度关注并明确禁止。

（二）同业竞争相关的现行有效法律文件

关于同业竞争的规定散见于下列法律文件中：

1、《首次公开发行股票并上市管理办法》（2015年，中国证券监督管理委员会令第122号）

第四十二条发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。(笔者注:“发行监管对公司独立性的基本要求”即《上市招股说明书准则》的第51条)

2、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（2015年，中国证券监督管理委员会令第123号）

第三十四条发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。

3、《公开发行证券的公司信息披露容与格式准则第1号—招股说明书》（2015年修订，证监公告[2015]32号）

第五十一条(五)业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。

第五十二条发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。

第五十三条发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺

4、《公开发行证券的公司信息披露容与格式准则第28号--创业板公司招股说明书（2015年修订）》（证监会公告[2015]33号）

第四十九条发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的下列基本要求：

（五）业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。

第五十条发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同或相似业务的情况。对存在相同或相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。

第五十一条发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。

5、《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（证监发[2001]37）

第三十八条关联交易及同业竞争

（一）发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联方，如存在，说明发行人与

关联方之间存在何种关联关系。

（六）发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在，说明同业竞争的性质。

（七）有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争。

（八）发行人是否对有关关联交易和解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在，说明对本次发行上市的影响。

（三）同业竞争的竞争方

根据上述法律文件的规定，同业竞争考察的主要是拟上市公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，同时会涉及持有拟上市公司股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争的情形。

但过往案例中，同业竞争的竞争方不限于拟上市公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业和持有拟上市公司股份5%以上的关联方，控股股东、实际控制人的近亲属、上市公司董事、高级管理人员也在同业竞争的竞争方核查围。基于本次梳理的主要目的，只对控股股东、实际控制人的近亲构成竞争方的情形做简要分析：实际控制人近亲属构成竞争方的情形

据公开资料，2010年11月，证监会发行监管部作出了关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的《审核研究会纪要》，该纪要明确了下述容：

（1）原则上，拟上市公司控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争；

（2）对于拟上市公司控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断，如相互独立，则可认为不构成同业竞争；

（3）审核中应要求保荐机构对拟上市公司控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属（具体围按民法通则相关规定执行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖

父母、子女、外子女）的对外投资情况进行核查，以判断是否存在拥有相竞争业务的情形；

（4）对于利用其他亲属关系，或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从严把握，要求在报告期均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规运作，不存在混同的情形；

（5）对于拟上市公司的控股股东、实际控制人夫妻双方的亲属拥有与拟上市公司密切相关联的业务是否影响拟上市公司的独立性及符合整理上市的要求，参照上述原则执行，即拟上市公司的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与拟上市公司密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷，其他亲属拥有则按照第二条的规定进行个案分析判断。

二、审核案例情况

（一）正丹股份（2017.3.13上会，通过）

1、上市公司主营

发行人是一家特种精细化工领域的高科技企业，主要从事高端环保新材料的研发、生产和销售。公司主要围绕碳九芳烃产业链，有效综合利用上游炼油厂炼油过程中产生的副产品，研发、生产和销售低毒性、低致癌性、高安全性、高性能、高附加值的新材料。

2、同业竞争问题的表述

根据申请文件，大湖化学科技（以下简称大湖化学）为发行人实际控制人的弟弟晓国及其配偶控制的企业。请发行人代表说明：（1）大湖化学的主要业务及经营场所，与发行人是否存在竞争及潜在竞争，在供应商、客户方面与发行人是否存在重叠；（2）是否存在发行人通过供应商、客户与大湖化学发生间接交易的情况，发行人与大湖化学之间是否存在资产、人员、业务等关系。就上述事项，请保荐代表人说明核查过程及结论。（招股书中未提及，发审会被追问）

3、解决办法