外4-法律必有漏洞

外4-法律必有漏洞

——法律必有漏洞

这是⼀句源⾃拉丁法谚的格⾔，它向⼈们揭⽰的是⼀个关于法律缺陷的问题，即法律上的漏洞是不可避免的。对于法律漏洞的认识，我国台湾学者王泽鉴先⽣曾指出，关于某⼀个法律问题，法律依其内在⽬的及规范计划，应有所规定，⽽未设规定，就是法律漏洞。假如法律是⼀座墙，则墙的缺⼝，即法律的漏洞，墙依其本质本应完整⽆缺，其有缺⼝，实违反墙之为墙的⽬的及计划。黄茂荣先⽣也认为，法律漏洞是“指法律体系上违反计划之不圆满状态”。即由于各种主客观的原因使法律规定在内容上出现⽋缺和不周密，从⽽与⽴法的⽬的相违背，造成法律适⽤上的困难。

对于法律必然有漏洞的命题，我们可能从法的本体论和法律适⽤的⽅法论等⽅⾯来进⾏解读。⾸先，法律只是调整⼈们的⾏为和社会关系的种⽅式，并不是所有的⾏为和社会关系都需要由法律来调整，即使需要由法律来调整的社会⽣活领域，⽴法者也不可能做到全部有所考察。所以，从调整社会关系的⼴泛性上来说，法律必然是有漏洞的。其次，从表达法律所使⽤的语⾔上来看，由于语⾔本⾝具有开放的特性，它会因语境的不同⽽出现歧义和模糊，这就使法律存在着⼀种空缺结构或开放性的结构。美国法学家波斯纳法官认为，法律⽂本存在着“内在含糊”和“外在含糊”，前者是指由于法律⽤语本⾝的歧义、模糊、评价特性等⽽产⽣的模糊，后者是指由于语境因素的变化⽽使得原本清楚的法律⽤语变得模糊。这些原因都可能造成法律对现实⽣活调整的漏洞。再次，法律更多的是对过去⽣活经验的总结，则⼀旦制定出来就要适⽤于现在和未来。由于⽴法者认识的局限性不能有效地跟进社会的不断发展，致使过去所⽴法律规范逐渐与现时社会关系相脱节。所以，当缺乏某些调整现时社会关系的法律规范时，也会出现所谓的法律漏洞问题。以上这些原因，如果放到法律适⽤的场合来考虑，这些原因就导致了法律适⽤中的困难，也即法律适⽤上的漏洞。在法律实践中，由于以上原因所导致的法律不能对待处理的案件提供完善的答案或指导，从⽽造成法律适⽤的困难，都是法律漏洞的具体体现。以上产⽣法律漏洞的原因也都体现了在法律中存在漏洞的必然性，正是这些原因的不可避免使得法律必然存在漏洞。

法律漏洞不可避免，针对法律的这种特点，现代法治都逐渐形成了⼀些减少和弥补法律漏洞的制度性措施。总结起来，可以归结为以下⼏种做法：第⼀，完善⽴法，积极开展细致、完备的⽴法⼯作，在⽴法语⾔的使⽤上尽量做到准确、规范，⼒求避免多义、歧义。同时，在保持法律稳定性的前提下，适时根据社会发展进⾏法律的清理与修改等活动。第⼆，通过判例制度来弥补⽴法的缺陷问题，这是英美法系国家⼀直坚持的传统做法。第三，提⾼法官的素质，通过发展司法中的法律⽅法，加强法律解释、法律推理、法律论证以及漏洞填补等法律适⽤技术在司法审判中的应⽤。当然，以上措施在各国法律实践中的应⽤和各⾃的发展程度有所差异，这些问题也⼀直是司法理论中值得深⼊研究的内容。

——摘⾃冯⽟军主编的《寻找法治的⼒量》