论预约的效力
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（ ）预 约 的法律特 征 二
、
预 约的概 述
预 约 ，乃 约定 将来订 立一定 契 约的契约 ，本约
则为履 行该 预约而 订立 的契约 ，故预 约亦 系一 种契 约 （ 权契 约 ） 债 ，而 以订 立本 约为其 债务 的内容 。 ①
预约作 为将来 订立一 定契 约之 约定 ，其法 律特
（ ）客观条件 的限制构成签订本约 的事实障碍。 １ 如商品房买卖中，《 商品房销售管理办法》规定房
收稿 日期 ：２０ ０ ２ ０ ７— ５— ８
作者简 介：谢沐 （９ ９ ） １７ 一 ，男 ，江西宜春人 ，宜春学院政法学 院教师 ，硕士 ，主要从事 民商法学研究 。
・
４５ ・
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第 ５期
宜春学院学 报 （ 社会科学 ）
第２ ９卷
前 的一 个初 步协商 达成 的合 意过程 ，而且 随着诚实
都有 固定交 易机会 的作用 ，但不 同的市 场环境 能够 使 预约制度 对 双 方 当 事人 产 生 不 同 的效 果 。 方 买 市 场意 味着买 方掌 握着 主 动权 ，选 择 权 在 己手 中， 通过预 约 固定 的交易机会 越多 ，其可 以选择 的范 围
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第２ ９卷 第 ５期 ２０ ０７年 １ ０月
宜春学院学报 （ 社会科学 ） Ｊｕｎｌ ｆ ｉ ｕ ｎｖｒｉ ｓｃ ｃ ｎｅ ｏ ｒａ ｏ ｅ ｎＵ ｉｅ ｔ ｏｉ ｓｉ ｃ） Ｙ ｈ ｓｙ（ ａ ｅ ｌ
Ｖｏ． ９， Ｎ ． １２ ｏ５
０ ｔ２ ０ ｃ． ０ ７
论 预 约 的效 力
谢 沐 钟 世 娟
３６０ ） ３００
（ 宜春 学 院政 法 学院 ，江西 宜春
摘
要 ：预约合 同的产生是，现 实生 活
中预 约纠纷层 出不 穷 ，但 由于对 该 问题 我 国法律 还没 有作 出专 门的规 定 ，以致 许 多纠纷都 不能得 到及 时有效 地解 决。理论 上 ，对 预约 问题 也 关注不 够 ，少有的研 究也是诸 多争议 ，尤其是预 约效
使 人们对 待契 约慎之 又慎 ，预约作 为将来 订立一 定 契 约之契 约也 由此 产 生 。随 着 商 品 经 济 的 日益 发 达 ，预约 现象 比 比 皆 是 ，但 预 约 纠 纷 也 是 屡 见 不 鲜 。如何 规范 ，现行 民法通 则和合 同法 中都没 有关 于预约及 其预 约违反 后 的法律责任 的专 门规定 ，理 论 上 ，预约 的效力 问题又 多有争议 ，导致 实践 中许 多预约 纠纷得 不到很 好 的解 决 ，因而对该 问题 的研
征可 以概括 为 ：
如 甲欲 向乙借 款 ，乙 表 示 须 １个 月 后 方 有 资 金 出
借 ，故 甲、乙订立 借款合 同 的预约 ，约定 １ 月后 个
１ ．预约 的本 质 是 合 同 ，应 当符 合 合 同 的一 切 基本 特征 ：主体合 格 、意思表 示真 实一致 及 当事人 双方 有 明确受 约束 的合 意 。而且 预约 的合 意应 当是 当事 人 同意 在 未 来 某 个 时 期 签 订 本 约 ，预 约 成 立 后 ，债权 人享有请 求 债务人将 来 为订立 本约而 为一
究 也就具 备 了理论价 值和 现实意 义 。
一
的主要 内容 ， 但若欲购房屋 尚在建 ，交付使用 的时 间便难 以确定 ，而商 品房价 格 又居高 不下且行 情 日 涨 ，普 通老 百姓此 时之所 以愿意 与开 发商签 订认 购
书 ，也 是担 心房 价 又 涨 ，为 固定 交 易 机 会 先 行 认 购 ，先通过 预约 明确 其他 条款 ，待条 件成熟 再签 本 约约 定房屋 交付 内容 ； （ ）法 律 规 定 的合 同要 件 ２ 的缺 失构成 签订本 约 的法 律障 碍 。如要 物 契约在 尚 不能 交付标 的物前 先行达 成合 意 ，签 订预 约 。或 是 某些 合 同法 律规定 的形 式要 件 （ 如登 记 ） 未 满 足 ， 在 当事人就 合 同的主要事 项达成 合意 后 ，并 约 定要 件满 足时签 订本 约 ，该合 意达 成协议 也是 预约 。
中 图分 类号 ：Ｄ ５ 文献标 识码 ：Ａ 文 章编号 ：１７ ３ ０ （０ ７ ５— ０ ５— ４ Ｆ ６ １— ８ Ｘ ２ ０ ）０ ０４ ０ 预约 ，乃 约定将来 订立 一定契 约 的契 约 。现 实 生 活 中 ，社会生 活 的多变性 ，缔约 环境 的复杂化促
屋的 “ 交付 使 用 条 件及 日期 ” 是 商 品房 买 卖 合 同
就越多 。若采 “ 必须磋 商说 ” ，买方 只需 与 预 约相
信用 原则适 用领域 的不 断扩大 ，要 物契 约存在 的合 理性 也 已开 始遭 到普遍 质疑 。 ３ ．预约 的标 的是 当事 人 为 将来 签 订 本 约 而 为
定 行为 的权 利 。
订立本 约 。预约合 同通 常有意 向书 、允诺 书 、认购 书等形 式 ，不管何 种形式 ，只要是对 未来订 立一定 契约之 约定 ，都是 预约 。
（ ）预 约 的产生 一
实践中预约 的产生 常有其 具体 客观 的原 因：
２ ．预约 为诺 成 合 同。预 约 合 同 的产 生 源 于 要 物契 约 ，目的是 为 了弥 补 “ 之 交 付 ” 方 能 成 立 物 合 同 的不 足 。预 约 的 成 立 往 往 是 在 “ 之 交 付 ” 物
力 问题 。 因而 ，对 当前预 约效 力的 两种 主要观 点— — “ 须磋 商 说 ” 和 “ 必 必须 缔 约说 ” 进行 分
析 实为必要 ，并在此基础上阐明 “ 必须缔约说” 的合理性 ，提 出当事人 的具体义务及 义务违反 后 的 法律责 任 ，以期对现 实纠纷的解 决有所裨 益 。 关键词 ：预 约 ；效 力 ；必须磋商说 ；必须缔 约说
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预 约的概 述
预 约 ，乃 约定 将来订 立一定 契 约的契约 ，本约
则为履 行该 预约而 订立 的契约 ，故预 约亦 系一 种契 约 （ 权契 约 ） 债 ，而 以订 立本 约为其 债务 的内容 。 ①
预约作 为将来 订立一 定契 约之 约定 ，其法 律特
（ ）客观条件 的限制构成签订本约 的事实障碍。 １ 如商品房买卖中，《 商品房销售管理办法》规定房
收稿 日期 ：２０ ０ ２ ０ ７— ５— ８
作者简 介：谢沐 （９ ９ ） １７ 一 ，男 ，江西宜春人 ，宜春学院政法学 院教师 ，硕士 ，主要从事 民商法学研究 。
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第 ５期
宜春学院学 报 （ 社会科学 ）
第２ ９卷
前 的一 个初 步协商 达成 的合 意过程 ，而且 随着诚实
都有 固定交 易机会 的作用 ，但不 同的市 场环境 能够 使 预约制度 对 双 方 当 事人 产 生 不 同 的效 果 。 方 买 市 场意 味着买 方掌 握着 主 动权 ，选 择 权 在 己手 中， 通过预 约 固定 的交易机会 越多 ，其可 以选择 的范 围
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第２ ９卷 第 ５期 ２０ ０７年 １ ０月
宜春学院学报 （ 社会科学 ） Ｊｕｎｌ ｆ ｉ ｕ ｎｖｒｉ ｓｃ ｃ ｎｅ ｏ ｒａ ｏ ｅ ｎＵ ｉｅ ｔ ｏｉ ｓｉ ｃ） Ｙ ｈ ｓｙ（ ａ ｅ ｌ
Ｖｏ． ９， Ｎ ． １２ ｏ５
０ ｔ２ ０ ｃ． ０ ７
论 预 约 的效 力
谢 沐 钟 世 娟
３６０ ） ３００
（ 宜春 学 院政 法 学院 ，江西 宜春
摘
要 ：预约合 同的产生是，现 实生 活
中预 约纠纷层 出不 穷 ，但 由于对 该 问题 我 国法律 还没 有作 出专 门的规 定 ，以致 许 多纠纷都 不能得 到及 时有效 地解 决。理论 上 ，对 预约 问题 也 关注不 够 ，少有的研 究也是诸 多争议 ，尤其是预 约效
使 人们对 待契 约慎之 又慎 ，预约作 为将来 订立一 定 契 约之契 约也 由此 产 生 。随 着 商 品 经 济 的 日益 发 达 ，预约 现象 比 比 皆 是 ，但 预 约 纠 纷 也 是 屡 见 不 鲜 。如何 规范 ，现行 民法通 则和合 同法 中都没 有关 于预约及 其预 约违反 后 的法律责任 的专 门规定 ，理 论 上 ，预约 的效力 问题又 多有争议 ，导致 实践 中许 多预约 纠纷得 不到很 好 的解 决 ，因而对该 问题 的研
征可 以概括 为 ：
如 甲欲 向乙借 款 ，乙 表 示 须 １个 月 后 方 有 资 金 出
借 ，故 甲、乙订立 借款合 同 的预约 ，约定 １ 月后 个
１ ．预约 的本 质 是 合 同 ，应 当符 合 合 同 的一 切 基本 特征 ：主体合 格 、意思表 示真 实一致 及 当事人 双方 有 明确受 约束 的合 意 。而且 预约 的合 意应 当是 当事 人 同意 在 未 来 某 个 时 期 签 订 本 约 ，预 约 成 立 后 ，债权 人享有请 求 债务人将 来 为订立 本约而 为一
究 也就具 备 了理论价 值和 现实意 义 。
一
的主要 内容 ， 但若欲购房屋 尚在建 ，交付使用 的时 间便难 以确定 ，而商 品房价 格 又居高 不下且行 情 日 涨 ，普 通老 百姓此 时之所 以愿意 与开 发商签 订认 购
书 ，也 是担 心房 价 又 涨 ，为 固定 交 易 机 会 先 行 认 购 ，先通过 预约 明确 其他 条款 ，待条 件成熟 再签 本 约约 定房屋 交付 内容 ； （ ）法 律 规 定 的合 同要 件 ２ 的缺 失构成 签订本 约 的法 律障 碍 。如要 物 契约在 尚 不能 交付标 的物前 先行达 成合 意 ，签 订预 约 。或 是 某些 合 同法 律规定 的形 式要 件 （ 如登 记 ） 未 满 足 ， 在 当事人就 合 同的主要事 项达成 合意 后 ，并 约 定要 件满 足时签 订本 约 ，该合 意达 成协议 也是 预约 。
中 图分 类号 ：Ｄ ５ 文献标 识码 ：Ａ 文 章编号 ：１７ ３ ０ （０ ７ ５— ０ ５— ４ Ｆ ６ １— ８ Ｘ ２ ０ ）０ ０４ ０ 预约 ，乃 约定将来 订立 一定契 约 的契 约 。现 实 生 活 中 ，社会生 活 的多变性 ，缔约 环境 的复杂化促
屋的 “ 交付 使 用 条 件及 日期 ” 是 商 品房 买 卖 合 同
就越多 。若采 “ 必须磋 商说 ” ，买方 只需 与 预 约相
信用 原则适 用领域 的不 断扩大 ，要 物契 约存在 的合 理性 也 已开 始遭 到普遍 质疑 。 ３ ．预约 的标 的是 当事 人 为 将来 签 订 本 约 而 为
定 行为 的权 利 。
订立本 约 。预约合 同通 常有意 向书 、允诺 书 、认购 书等形 式 ，不管何 种形式 ，只要是对 未来订 立一定 契约之 约定 ，都是 预约 。
（ ）预 约 的产生 一
实践中预约 的产生 常有其 具体 客观 的原 因：
２ ．预约 为诺 成 合 同。预 约 合 同 的产 生 源 于 要 物契 约 ，目的是 为 了弥 补 “ 之 交 付 ” 方 能 成 立 物 合 同 的不 足 。预 约 的 成 立 往 往 是 在 “ 之 交 付 ” 物
力 问题 。 因而 ，对 当前预 约效 力的 两种 主要观 点— — “ 须磋 商 说 ” 和 “ 必 必须 缔 约说 ” 进行 分
析 实为必要 ，并在此基础上阐明 “ 必须缔约说” 的合理性 ，提 出当事人 的具体义务及 义务违反 后 的 法律责 任 ，以期对现 实纠纷的解 决有所裨 益 。 关键词 ：预 约 ；效 力 ；必须磋商说 ；必须缔 约说