缔约过失责任的理论基础是如何的

缔约过失责任的理论基础是如何的
缔约过失责任是民法典规定的⼀种情形，是合同⼀⽅违背诚信的原则，故意隐瞒合同的重要内容与另⼀⽅签订合同，履⾏合同时造成⼀⽅有损失。

那么缔约过失责任的理论基础是如何的?下⾯由店铺⼩编为各位读者进⾏解答。

缔约过失责任的理论基础是如何的
⾃法国学者耶-林创⽴缔约过失责任开始，约过失责任制度的理论基础就成为学者们争议的焦点。

经过长期的辩论、分析，⽬前学术界关于缔约过失责任的法理基础的相关学说本已经达成共识，主要有以下四种学说：
1、侵权⾏为说
该说认为缔约过失⾏为是侵权⾏为的⼀种，它违反了不得侵害他⼈财产权益的法定⼀般义务，并且完全符合侵权⾏为的⼀般构成要件，故“因缔约上过失致⽣损害，系属侵权⾏为法律规范的范畴”。

《德国民法典》和《法国民法典》中关于侵权⾏为的规定，曾被不少学者援引，以⽤来⽀持这⼀说法。

但是笔者认为该学说有其硬伤之处，⽐较缔约过失责任与侵权责任就会发现⼆者存在诸多区别：第⼀，存在空间不同。

侵权⾏为往往发⽣于相互间⽆关联的普通个体之间，他是原本处于疏离状态的双⽅的和谐关系遭到破坏后产⽣的;⽽缔约过失⾏为发⽣于双⽅为订⽴契约已经建⽴⼀些联系的当事⼈间，双⽅由于订⽴契约这⼀共同⽬的已经产⽣交集，因此⼀⽅当事⼈对于该特定事物⽽为的⾏为与另⼀⽅当事⼈就该特定事物所⽣的利益存在引起与被引起之关系。

第⼆，⼆者在当事⼈⾏为之注意程度的要求上存在差异。

在侵权⾏为中，对于⾏为⼈的注意义务要求较低，⾏为⼈往往是违反了对于他⼈的消极不作为义务;但在契约缔结过程中，当事⼈因为共同的合同⽬的⽽努⼒，双⽅为了合同⽬的实现都要忍受和履⾏较⾼的注意义务。

第三，⼆者在责任的承担上⼤有不同。

侵权⾏为中，加害⼈⼀般需使受害⼈的状态还原到未受侵害之前，即是对受害⼈损失的利益的补救或者是惩罚性赔偿中的对既有利益的超出补救;⽽在缔约过失责任中，视受害⼈受损具体情况的差异，赔偿不局限于既有利益，在⼀些情形下可能还会涉及到对于机会丧失利益即预期利益的补偿。

最后，如若依据侵权责任来处理缔约阶段的过失责任，在⼀些情况下会致使受损⼀⽅的利益得不到合理的保护，例如在雇员造成他⼈损害时，雇主若如根据选任的⽆过错来获得侵权责任中的免责，经济实⼒弱⼩的雇员⼀般难以赔偿受损者，致使受损者陷于⽆法得到赔偿的局⾯。

所以将缔约过失⾏为作为侵权⾏为来处理是不适当的。

2、法律⾏为说
缔约过失责任的法律基础是当事⼈后来订⽴的契约。

当事⼈在缔约过程中的磋商⾏为本质上已构成了⼀种法律⾏为，尽管当事⼈意欲订⽴的契约后来并未成⽴，但在缔约之际的磋商⾏为使得当事⼈之问形成了⼀种“准备的法律关系”，这种法律关系具有类似契约的性质，⽽缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果，因此，缔约过失⾏为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约⾏为。

法律⾏为说很好的显⽰了缔约过失⾏为和契约之间的密切关系，即缔约过失发⽣在契约的缔结阶段，⽽缔约以契约的出现为⽬的。

⽽且有的学者有意的将契约关系扩⼤化，将契约法的调整范围延伸⾄契约的前后阶段，但是缔约阶段仅是契约有可能出现的程序上的预先阶段，在最终契约未达成的情况下，如若引⽤契约法则会有张冠李戴之嫌，⽽且依据契约法的原理，契约双⽅之间的权利义务根源于契约条款本⾝，双⽅的合意形成了契约之拘束⼒，因此在缔约阶段双⽅还未达成合意，故⽽也⽆法依据契约法来进⾏处理。

况且缔约过失责任的构成要件与违约责任⼤相径庭，因⽽将缔约过失⾏为作为违约⾏为来处理实属不当。

3、法律规定说
该说认为缔约过失责任产⽣的法理基础既不是法律⾏为请求权，也不是侵权⾏为请求权，⽽是基于法律的直接规定。

这是德国最⾼法院继法律⾏为说之后提出的⼀种新观点。

此说为布*克所倡导，认为缔约过失责任的法律基础源⾃于德国法的相关规定，如《德国民法典》第122条、179条、307条、309条、523条、527条第1项、600条、604条等，其中揭⽰⼀项基本原则：因缔约过失致他⼈损害的，应负赔偿责任。

我国学者也有相同论调。

对于此学说，笔者认为其只是司法实践中当对于该问题从现⾏法中去寻求合理化解释的⼀种主张，可以说很难被称作为缔约过失责任的⼀种理论基础。

⼀⽅⾯，该学说对于“侵权⾏为说”与“法律⾏为说”有关缔约过失⾏为理论的争议进⾏了很好的回避，并未对其进⾏有条理的反驳，⽽是从现⾏法律规定中来寻求缔约过失责任具有同违约责任的独⽴地位。

缔约过失⾏为出现于双⽅当事⼈为了订⽴合同的磋商阶段，双⽅那个此时并未形成合同中的权利义务关系，因此⽆法依据合同的有效存在作为其产⽣合同责任之有⼒论证。

如果将“法律⾏为说”作为准则，⽽将缔约过失⾏为等同于违约⾏为，则是混淆的缔约过失责任与违约责任，这种不合理的论断实在⽆法令⼈赞同;缔约过失责任以当事⼈双⽅在缔约阶段的特殊关系为依据，从⽽此关系中缔约双⽅会产⽣诸如告知、协助、警醒、保密等相关附随义务的先合同义务。

这些先合同义务并⾮当事⼈合意，⽽是法律给予当事⼈附加的、强制的，其属于法律义务，不以当事⼈的意志为转移。

⽽侵权责任更多的给予我们每个⼒所能及的不侵害他⼈正当利益的义务最低程度的义务要求。

由此可见，附随义务与侵权责任法相⽐较则属于更⾼层次的义务。

因此，笔者认为，“法律规定说”对于法律未规定的问题处理可能会束⼿⽆策，这将使得法官⽆法据此作出令⼈信服的判决。

4、诚实信⽤说
缔约过失责任的法律基础在于诚实信⽤原则。

按照诚实信⽤原则，从事缔约磋商的⼈，应善尽交易上的必要注意，以维护相对⼈的利益。

如果当事⼈违反了应尽的注意义务，如协⼒、通知、保护、保密等义务，造成相对⼈损害的，⾃应负赔偿责任。

该说是⽬前德国理论界流⾏的观点。

笔者认为，缔约过失责任是基于诚实信⽤原则⽽衍⽣出的并且以先契约义务为基础所形成的⼀种责任。

诚信原则属于将道德法律化的原则，其要求双⽅当事⼈在民事活动中要诚实守信、兼顾双⽅的利益，该原则以追求当事⼈与社会利益的平衡为最终的价值取向。

为了达到该⽬的，诚实信⽤原则对于缔结契约的双⽅当事⼈要求了较⾼的注意义务。

双⽅在参与商业交易活动时应该保持善良真诚的内⼼，并且为了交易的实现挤进注意义务;此外将诚实信⽤原则作为缔约过失责任之理论基础，⼀⽅⾯可以弥补法律滞后于实践的不利状况，另⼀⽅⾯还能给予法官充分的⾃由裁量空间，使法官可以在⾃由⼼证之基础上，实现内⼼公平、公正，从⽽使受害⼈的利益得到更好的维护。

综上所述，将诚实信⽤原则作为缔约过失责任之理论基础具有公平正义价值的彰显以及实践的适⽤性，这也是其魅⼒之所在。

(作者单位：西北政法⼤学法律硕⼠教育学院)
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