《法律职业伦理》总结

法律职业思维方式
一、法律之善优于事实之真
（一）客观真实性
1、真相未查明就不能下结论
2、结论必须以事实真相为转移
3、不能以虚构的事实来下结论
4、认识活动直至查明真相为止
（二）合法性
1、不查明客观事实也必须做出结论
2、及时查明真相也必须做出与之相反的结论
3、虚构的事实优先于客观事实
4、对探究事实真相要加以限制
二、形式合理性优于实质合理性
（一）形式合理性与实质合理性的内涵
实质合理性就是合常理或价值观
形式合理性就是合法理
实质合理性主要归结于对目的的价值做出判断，涉及不同主体的价值观念。

（二）形式合理性优于实质合理性的依据
1、人治与实质合理性柏拉图
（1）不存在一致的衡量道德的标准
（2）不能保证人不会改变
（3）容易受到法律以外因素的影响
2、法治与形式合理性亚里士多德
现代社会，是通过一套形式合理、推理规则明确、结论又很明确的、可重复的法律逻辑体系来实现社会正义
形式合理性优于实质合理性的例外：如果按照法律的形式合理性要求处理个案，个案判决的实质合理性被过度牺牲，判决显失公平，从根本上违背了社会对法律制度的一般预期和人心，就会出现形式合理性优于实质合理性的例外，在这时，政治、经济、社会等价值要素就会进入法律裁判过程，并成为裁判的依据。

三、程序正义优于实体正义
（一）、程序正义和实体正义的内涵
1、实体正义富勒《法律的道德性》
实体正义：法律必须体现人类的正义要求。

这也就是说，法律本身必须是正义的。

从而法律上的实体正义是立法方面的正义，要求立法应当体现人权原贝叽民主原则、法治原则和科学原则。

实体正义主要体现在实体法之中，贯彻于司法裁判的结论上面，构成一种对法官的实体性的道德限制。

（1）法律应当具有一般性
（2）法律必须公布
（3）法律不应当溯及既往
（4）法律必须清晰
（5）法律不得前后矛盾
（6）法律不得要求不可能之事
（7）法律必须具有连续性
（8）官方行为必须与法律保持一致
2、程序正义罗尔斯《正义论》
程序正义是指法律在执行过程中应当遵循的一套程序上的标准。

程序正义是有关法律适用，尤其是司法方面的正义。

这些程序规定与裁判的结果或结论没有直接的关系，它们体现于法律程序的设计以及司法裁判的过程当中具有明确、具体且可操作的道德标准，属于“看得见的正义”。

（1）完善的程序正义：程序的实行完全实现了实体的正义
（2）不完善的程序正义：法律上的程序正义，实行了相应的程序，但不一定会实现实体正义
（3）纯粹的程序正义：只要实行了程序即可，不重视实体正义是否实现
（二）程序正义的内容美国法学家戈尔丁
1、中立性
（1）与自身有关的人不应当是法官
（2）结果中不应含纠纷解决者的个人利益
（3）纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见
2、劝导性争端
（4）对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意
（5）纠纷解决者应听取双方的论据和证据
（6）纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方的意见
（7）各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据做出反响
3、解决
（8）解决的诸项条件应以理性推演为依据
（9）推理应论及所提出的论据和证据
（三）程序正义和实体正义的关系
1、程序正义对实体正义具有反作用
2、程序正义在一定程度上独立于实体正义
实体正义是程序正义的基础与目的
程序正义是实体正义的手段和途径
（四）程序正义和实体正义的冲突及解决
1、实体正义优先说
如果程序正义和实体正义发生矛盾，应当优先实现实体正义，因为程序是为实体服务的。

从而只有能够实现惩罚犯罪的实体目的，就可以不考虑正当程序，采用刑讯逼供等方式获得口供和其他证据材料。

2、程序正义优先说
应当优先实现程序正义，在符合程序正义的要求以后，才能考虑实体正义的问题。

法律思维强调程序正义和实体正义的发生冲突的时候，程序正义优先于实体正义。

这表现为，在实体正义和程序正义发生抵触的时候，以程序正义为正义。

未经过正当程序或违背程序正义的行为，一概无效。

（1）程序正义具有独立价值
（2）程序正义有效约束权力
四、普遍性优于特殊性
（一） 基本内容
法律思维必然要突出普遍性的优先地位，基本不考虑案件的特殊性
（二） 例外
1、 产生难以容忍的恶果
以至于同法律的基本理念发生难以容忍的冲突
2、 能够作为先例
特殊性能够被提升为普遍性，使今后类似的问题得到类似的处理
五、理由优先于结论
（一） 法律思维对理由的特殊要求
1、 理由必须是公开的，而不能是秘密的
2、 理由必须是法律上的依据
理由必须是一个在法律上能够成立的理由， 而不仅仅是来自于纯道德或其它方面 的考虑
3、 理由必须具有法律上的说服力
（二） 判决书的说理问题
1、主要表现 我国目前判决书制作的突出问题就是不说理或说理不充分。

主要表现在三个方面
（1） 对事实的认定不加论证
（2） 没有针对当事人的诉求进行分析推理
（3） 对判决结果及适用法律不详加说明理由
2、导致后果
（1） 它背离了司法公正的基本要求，不利于树立法院的权威
（2） 判决不说理，容易导致缠诉，浪费诉讼资源
（3） 它不利于公众对法官行为的监督，容易成为滋生司法腐败的温床
六、以权利义务作为分析线索
（一）基本内容
在思考问题时，只有法律上的权利和义务才是无条件的和绝对必需考虑的核
心因素，而其他因素是否应当予以考虑，则是有条件的和相对的，在很多场
合，甚至是可以忽略不计的
（二） 权力与义务的关系
1、 权力发现。

2、 自由推定。

3、 特别保护社会弱者权力。

（三） 权力与权力的关系
1、 法不授权即禁止
2、 正当法律程序 司法公正规则
司法公正的概念和类型
（一） 司法公正的概念
1、 伦理学上的公正 伦理学上的公正主要指具体的公正，包括三种类型: 分配公正 交换公正 矫正公正
2、 司法公正
司法领域的公正指的是法官通过审判活动， 根据法律和法理的要求，保障每一个 人在法律的范围内获得公正的裁判。

隐私权 迁徙自由 美国的肯定性行动
（二）司法公正的类型
1、实体公正
主要是指案件事实真相的发现和法官对实体法的正确适用。

发现案件事实真相是正确适用实体法的前提，这就要求首先必须正确认识案件事实。

因为如果事实发生偏差，必然会导致法律适用的错误。

正确适用法律是实体公正的根本要求，因为只有适用法律正确，人们依赖法律而具有的权利和义务才能最终得到实现。

2、程序公正
主要是指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。

法官中立、当事人平等参与和主体性地位、程序公开以及对法官裁判的尊重构成了英美法上程序公正的因素。

（1）自然公正
2）程序公正
法学家戈尔丁认为程序正义主要支配听审和解决，即支配审判过程
1）中立性
第一，与自身有关的人不应当是法官。

第二，结果中不应含纠纷解决者的个人利益。

第三，纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见
2）劝导性争端
第四，对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意
第五，纠纷解决者应听取双方的论据和证据
第六，纠纷解决者应只在一方在场的情况下听取另一方的意见
第七，各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据做出反响3）解决
第八，解决的诸项条件应以理性推演为依据
第九，推理应论及所提出的论据和证据
现代各国法律普遍确立的举证、回避、辩护、无罪推定、自由心证、公开审判等原则和制度就是程序公正的必然要求和主要体现。

二、保障司法公正的规则重点
（一）维护司法独立
1、司法独立的含义
（1）西方司法独立的概念
第一，外部独立
审判权由法院依法独立行使，不受行政机关和立法机关的干涉，法院与行政机关立法机关鼎足而立。

第二，内部独立
一个法院的审判活动不受另一个法院的干涉，上级法院只能依法定程序变更下级法院的判决
第三，个人独立
法官依良心独立行使职权，不受各方面意见包括检察官控诉的影响德国学者将法官的独立不受干涉的情况分为8种：
与国家和社会间各种势力的独立与上级法官和法院之间的独立与政府之间的独立
与议会之间的独立与政党之间的独立与新闻媒体之间的独立与民众好恶之间的独立与法官自己的自我偏见和激情的独立
2）我国司法独立的含义
我国现行宪法第126条：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

”
我国的审判独立制度与西方的司法独立的区别
首先，人民代表大会在国家机构中处于国家权力机关的地位，立法权、行政权、司法权分别由不同的国家机关行使，但都对国家权力机关负责，受其监督其次，我国的审判独立是指人民法院依法独立行使审判权，在行使审判权上，上
级人民法院与下级人民法院之间是监督与被监督的关系。

从而，法官的独立要受制于法院的独立。

2、法官外部独立
《法官职业道德基本准则》第8条规定，坚持和维护人民法院依法独立行使审判权的原则，客观公正审理案件。

第12条规定，避免司法审判受到外界的不当影响
3、法官内部独立
《法官职业道德基本准则》第14条规定，尊重其他法官对审判职权的依法行使，除履行工作职责或者通过正当程序外，不过问、不干预、不评论其他法官正在审理的案件
4、法官内心独立
《法官职业道德基本准则》第8条规定，在审判活动中独立思考、自主判断，敢于坚持原则，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉，不受权势、人情等因素的影响。

（二）遵守回避规定
《法官职业道德基本准则》第13条规定，法官自觉遵守司法回避制度回避情形：1）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的（2）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的
（3）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的
本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的：第一，与案件当事人及其代理人、辩护人以前是同事关系、亲戚、朋友关系的
第一，与案件当事人及其代理人、辩护人以前是同事关系、亲戚、朋友关系的第二，与案件当事人或者其代理人、辩护人有经济利益关系
第三，与一方当事人或者代理人有过利益冲突的。

不过，这些情况应当达到影响案件公正处理的程度
以下问题是西方国家认为法官应当考虑的：
第一，法官持有当事方公司或与当事方有关系的公司的股票
第二，业务、职务或其他商业关系
第三，法官参加作为当事方的社会组织
第四，可能引起回避的其他原因
（三）司法公开
《法官职业道德基本准则》第12条规定，认真贯彻司法公开原则，尊重人民群众的知情权，自觉接受法律监督和社会监督
严格意义上的公开审判，一般是指法院公开开庭审理案件，允许公众自由旁听，
判决书必须对社会公布（涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的除外），并不包括拍照、录音、摄像的内容。

今年来，我国的公开审判的形式获得很大的发展，不仅通过公民旁听案件，而且通过电视直播庭审、媒体跟踪报道等方式，体现审判公开的要求。

当然，特殊的案件，比如涉
及国家秘密的案件、个人隐私的案件，应当不公开审理。

（四）保持中立地位
《法官职业道德基本准则》第13条规定，法官审理案件保持中立公正立场。

首先，法官在法庭上不得有违反自己的中立身份的行为
其次，不得对诉讼当事人和其他诉讼参与人存在引起公众合理怀疑的偏见
（1）政治观点
（2）宗教
（3）性别和种族
（4）律师
5）情感
注意，相对于有意识的偏见，如何克服无意识的偏见是法官所面临的重要问题之。

第三，法官在宣判前，不得通过语言、表情或者行为流露自己对裁判结果的观点或态度（五）平等
《法官职业道德基本准则》第13条规定，平等对待当事人和其他诉讼参与人，不偏袒或歧视任何一方当事人
1、法官的自我约束
在履行职责时，应当平等地对待当事人和其他诉讼参与人，不得以其语言和行为表现出任何歧视，并有义务制止和纠正诉讼参与人和其他人员的任何歧视性言行
2、法官对诉讼各方权利的保障
应当充分注意到由于当事人和其他诉讼参与人的民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、健康状况和居住地等因素而可能产生的差别，保障诉讼各方平等、充分地行使诉讼权利和实体权利。

（六）禁止单方接触
《法官职业道德基本准则》第13条规定，法官不得私自单独会见当事人及其代理人、辩护人。

回避情形：
1、未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的
2、为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍该案件的
3、接受本案当事人及其委托人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托人报销
费用的
4、接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加其支付费用的各项活动的
5、向本案当事人及其委托人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接
受当事人及其委托人在购买商品、装修住房以及其它方面给予的好处的
（七）以理服人
《法官职业道德基本准则》第9条规定，坚持以事实为根据，以法律为准绳，努力查明案件事实，准确把握法律精神，正确适用法律，合理行使裁量权，避免主观臆断、超越职权、滥用职权，确保案件裁判结果公平公正。

（八）避免受到不当影响
《法官职业道德基本准则》第12条规定，法官避免司法审判受到外界的不当影响。

对于正在审理的案件，人民法院的审判人员及其他工作人员不得擅自接受新闻媒体的采访。

对于已经审结的案件，人民法院可以通过新闻宣传部门协调决定由有关人员接受采访。

对于不适宜接受采访的，人民法院可以决定不接受采访并说明理由。

律师职业伦理
（一）律师职业伦理的概念
律师职业伦理，是指律师在从事律师业务，为社会提供法律服务时，所应当遵守的行为规范的总称。

（二）律师职业伦理的特征
1、律师职业伦理的主体是律师和律师事务所
2、律师职业伦理规范的对象主要是律师的执业行为
3、适用律师职业伦理的机构主要是律师自治组织
4、律师职业伦理主要表现为行业自治规范
律师与委托人的关系规范
一、委托代理关系规则
（一）委托代理的建立
1、律师的称职性
法律能力、业务能力、道德能力、身体能力
2、委托代理的类型
（1）当事人的委托
委托人-律师关系从本质上讲，是一种合同关系。

一般来说，委托人-律师关系建立的标志是一种书面协议不过，一些非传统的委托人-律师关系的确立也开始出现
（2）法律援助
（二）委托代理关系的存续
1、律师代理服务的内容
咨询服务、案件调查、出庭代理、参与谈判、草拟文书，协调关系、保管财物
2、律师执业行为的原则性规范
（1）信息沟通
信息沟通的形式是多样的，可以通过免谈、电话、书信、电子邮件等进行有效的沟通（2）勤勉服务
（三）委托代理关系的终止
1、委托人拒绝辩护或代理
2、委托合同的终止
3、律师拒绝辩护和代理
我国律师法第32条规定，律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者
代理。

但是委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人
故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理
4、律师事务所强制性终止
5、律师事务所清算
（四）委托代理关系终止的程序要求
二、忠诚服务规则
（一）禁止虚假承诺
（_）禁止非法谋取委托人的利益
（三）保管好委托人的财物
1、妥善保管义务
律师应当妥善保管与委托事项有关的财物，不得挪用或者侵占
2、严格分离义务
将委托人或者第三人的资金存放在保险柜、文件柜或者抽屉中的做法都是不允许的
3、交还委托人财物的手续
4、及时告知义务
三＞保守秘密规则
（一）律师的保密义务
1、法律上的义务
2、伦理上的义务
（_）我国律师保密的范围
1、国家秘密
2、商业秘密
3、个人隐私
（三）律师保密义务的例外
1、防止未来伤害的例外
2、自我保护的例外
3、授权披露的例外
四、利益冲突规则
（一利益冲突概述
1、利益冲突的概念
利益冲突是指律师在代理委托人的过程中，律师对委托人的代理将对律师自身的利益、律师现委托人的利益、律师前委托人的利益或者第三人的利益可能产生重大不利影响的情况。

利益冲突可分为律师-委托人的利益冲突和委托人之间的利益冲突。

委托人之间的利益冲突又可以分为同时性利益冲突和连续性利益冲突
2、利益冲突的理论基础
（1）为了保护委托人的秘密
（2）为了保证律师对委托人的忠诚
（3）为了保证司法制度的有效运作
（4）为了防止律师侵犯委托人的利益
（二）律师-委托人利益冲突
1、基本规则
（1）律师和律师事务所不得利用提供法律服务的便利，非法谋取委托人的利益（2）除依照相关规定收取法律服务费用之外，律师不得与委托人争议的权益产生经济上的联系，不得与委托人约定胜诉后将争议标的物出售给自己，不得委托他人为自己或自己的亲属收购、租赁委托人与他人发生争议的诉讼标的物。

（3）律师不得向委托人索取财物，不得获取其他不利于委托人的经济利益
（4）非经委托人同意，律师不得运用向委托人提供法律服务时所得的信息谋取对委托人有损害的利益
（5）律师和律师事务所不得免除或者限制违法执业或者因过错给当事人造成所应承担的民事责任
（6）接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的利益
2、律师和委托人之间的商业交易
律师不得同委托人进行商业交易或者在明知的情况下取得不利于委托人的所有权、占有权、担保利益或者其他财产利益，除非
（1）上述交易和律师获得上述利益的条件，对于委托人而言是公平的、合理的，并且是以委托人能够合理理解的书面形式向其全面公开和传达的
（2）在该交易中，要以书面形式告知委托人最好是就该交易寻求独立法律顾问的建议，并且委托人就交易有寻求该建议的合理机会
（3）委托人就该交易的重大条款和律师在该交易中的作用，包括律师是否正在该交易中代理该委托人的行为，以其签字的书面形式做出了明确同意（三）委托人利益冲突
1、同时性利益冲突
同时性利益冲突所关注的是律师的忠诚问题，主要表现为律师或律师事务所与多个委托人同时具有委托关系或利益上的关系的冲突。

关于律师的同时性利益冲突的规范主要有：
（1）律师不得在同一案件中，为双方当事人担任代理人
（2）律师不得在同一案件中，同时为委托人及与委托人有利益冲突的第三人进行代理、辩护
（3）律师不得在两个或两个以上有利害关系的案件中，分别为有利益冲突的当事人代理、辩护
（4）律师担任法律顾问期间，不得为法律顾问单位的对方当事人或者有其他利益冲突的当事人代理、辩护
（5）在同一案件中，律师事务所不得委派本所律师为双方当事人或者有利益冲突的当事人代理、辩护，但本县（市）内只有一家律师事务所，并经双方当事
人同意的除外。

律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方已委聘同一
律师事务所其他律师的，应由双方律师协商解除一方的委托关系，协商不成
的，应与后签订委托合同的一方或尚没有支付律师费的一方解除委托关系
（6）在未征得委托人同意的情况下，律师不得同时接受有利益冲突的他方当事人的委托，为其办理法律事务。

（7）拟接受委托人委托的律师已经明知诉讼相对方或利益冲突方已聘请的律师是自己的近亲属或其他利害关系人的，应当予以回避，但双方委托人
签发豁免函的除外。

律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方委聘的
律师是自己的近亲属或其他利害关系人，应及时将这种
关系明确告诉委托人。

委托人提出异议的，律师应当予以回避。

2、连续利益冲突
律师的连续利益冲突所关注的主要是委托人的秘密信息问题，是指律师对委
托人的代理可能受到其对前委托人的职责或者前任职务职责的影响的利益冲突
（1）曾经在前一法律事务中代理一方的律师，即使在接触或终止代理关系后，也不能再接受与前任委托人具有利益冲突的相对方的委托，办理相同法律事
务，除非前任委托人做出书面同意
（2）曾经在前一法律事务中代理一方的律师，不得在以后相同或者相似法律事务中运用来自该前一法律事务中不利前委托人的相关信息，除非
经该前任委托人许可，或有足够证据证明这些信息已为人共知
（3）委托人拟聘请律师处理的法律事务，是该律师从事律师职业之前曾以政府官员或司法人员、仲裁人员身份经办过的事务，律师及其律师事务所应当回避（四）利益冲突的豁免
对于有的利益冲突案件，律师主动通知当事人并和当事人进行协商，在征得有关当事人的同意和豁免的条件下，律师仍然可以继续代理。

豁免函一般要求为书面形式，应由当事人签字，并有明确同意该事务所律师代理的声明
1、单一豁免
只要委托人豁免就可继续代理利益冲突案件。

单一豁免主要适用于律师和委托人之间的单一利益冲突类型
2、双方豁免和多方豁免
是指再有利益冲突的案件中，需要有利益冲突双方当事人或多方当事人同意才可以继续代理的豁免
在大多数情况下是双方委托人或多方委托人委托同一律师事务所的律师
或关联律师事务所的律师从事法律服务而产生的利益冲突
（五）利益冲突豁免的限制
1、法律明确规定禁止代理的利益冲突案件，不允许当事人豁免代理
2、总体上无法排除利益冲突的严重影响，不允许当事人的豁免代理
3、影响司法制度和裁判公正的案件
《律师执业行为规范（试行）》第83条规定，委托人拟聘请律师处理的法律事务，是该律师从事律师职业之前曾以政府官员或司法人员、仲裁人员。