内地与香港特别行政区《家事判决安排》的协商与适用

内地与香港特别行政区《家事判决安排》的协商与适用
作者：江保国
来源：《华侨大学学报·哲学社会科学版》2020年第01期
摘要：内地与香港特别行政区《家事判决安排》尚未完成生效程序，它在适用范围、判决终局性以及对自由裁量权的引导和规范等方面取得了较大突破，有利于解决两地司法实践中有关婚姻家事判决认可和执行存在的不确定性和非对等性问题。

在其协商和后续实施过程中，公共秩序保留的适用、协商和生效程序的错位以及安排途径与其他途径的关系问题等仍待进一步探索优化。

当前两地法院仍应充分利用现有的制度和途径，在互惠互利、造福两地民众的基础上认可和执行对方法域的相关判决，构建和谐的区际民商秩序。

关键词：两地婚姻;《家事判决安排》;区际司法协助
作者简介：江保国，华南农业大学人文与法学学院副教授，法学博士，主要研究方向：国（区）际私法（E-mail：20895658@;广东广州510642）。

中图分类号：DF97 文献标识码：A 文章编号：1006-1398（2020）01-0108-12
一、《家事判决安排》协商的实践动因与相关法律框架
（一）安排协商的实践动因
自香港开埠以来，新老移民大多来自内地，亲情上的联结加上经贸方面的密切往来，使夫妻分别来自内地和香港的两地婚姻现象一直较为常见。

绝大多数内地居民与香港居民缔结两地婚姻无外乎通过以下两种方式：（1）香港居民先在香港申请“无结婚纪录证明书”（声称作为在内地申请结婚之用，即民间俗称的“寡佬证”），然后前往内地与内地居民登记结婚。

由于申请“无结婚纪录证明书”的香港居民最终不一定实际在内地缔结婚姻，因而此类数据仅具有粗略的参考意义。

该类数据在1991至2016年间呈总体下降态势：1991年申请“无结婚纪录证明书”声称前往内地结婚的数量达21930宗，到2016年时其数量已降至5559宗。

这一趋势也可与内地的相关统计互相印证。

根据广东省民政厅的统计，2004年在广东登记的粤港两地婚姻的数量约为2 600宗，到2012年时这一数量降至1 666宗。

（2）内地居民以游客身份前往香港，然后与香港居民在香港登记结婚。

1991年在香港登记结婚的两地婚姻数量只有680宗，仅占当年香港登记结婚总量的1.8%;2016年在香港登记结婚的两地婚姻数量已达到17 367宗，占该年度香港登记结婚总数的38.9%;2005年时这一比例甚至一度高达48%。

就总体而言，虽然两地婚姻受政治、经济环境以及移民政策的一定影响，在不同时期呈现一定的波动，但我国改革开放以后特别是香港回归以来，随着两地民商事交往规模和频度的不断增长，两地婚姻的数量也总体呈稳中有升态势。

而前述两类数据的此消彼长，显示越来越多的两地婚姻当事人更倾向于选择香港作为婚姻缔结地，其原因可能在于香港的两地婚姻缔结程序更加便捷，无需办理相关证明和公证手续，同时在现阶段取得香港居民身份仍然是不少当事人婚后的首选。

其结果是导致在香港登记注册的两地婚姻数量和比例都出现了较快增长。

与此相应，两地婚姻的离婚数量也在增加。

2009年至2014年在香港特别行政区家事法庭申办的离婚案件中，“于内地进行的婚姻百分比为20%至30%不等”。

两地婚姻的规模既是反映内地与香港民商事交往密切度的一个指标，也对两地处理跨境婚姻家事案件的法律制度提出了挑战。

特别是在香港登记的两地婚姻数量的快速增长，对香港社会的影响尤其巨大，由此也可以解释为何《家事判决安排》的协商和实施在香港自始至终受到较高的社会关注和民意的普遍支持。

虽然香港的婚姻制度有源自中国传统的因素，但其现代婚姻制度则主要继受自普通法系，无论是结婚还是离婚的形式要件或实质要件均有别于内地的法律制度，由此决定了两地婚姻中的法律冲突不可避免，而此类法律冲突往往关涉各法域的不同伦理观念和重要价值，殊难在短期内调和。

作为一个应对现实需求的变通办法，谋求两地婚姻家事司法判决的互相认可和执行是现阶段一个明智的选择。

这不仅可以大大降低两地婚姻当事人的时间和物质成本，而且可以节约宝贵的司法资源，增加两地的互信。

因此，内地和香港应就婚姻家事判决的认可和执行展开双边协商以达成区标司法协助安排，已在两地成为普遍共识。

就此而言，2017年6月20日两地在香港签订的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》（以下简称“《家事判决安排》”）着实具有相当的必然性。

2019年1月18日，两地又再接再厉在北京签订了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（以下简称“《民商事判决安排》”），并规定该安排生效后，原《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（以下简称《协议管辖判
决安排》）将停止施行，但《家事判决安排》仍然继续有效。

这意味着未来两地民商事判决相互认可和执行领域将出现两个安排并行的局面。

（二）安排生效前两地认可和执行家事判决的法律框架
1.内地认可和执行香港家事判决的法律制度
在改革开放之前，虽然内地法院有过认可外国法院离婚判决的实践，但囿于当时的政治和法律框架，对涉港家事判决采用单边主义立场，努力回避或淡化其中的区际司法协助色彩。

1956年，最高人民法院针对下级法院有关涉港离婚案件中如何征询香港当事人意见的请示，作出“法行字第12538號”复函，指示应先行让内地当事人或其律师去信征求香港当事人意见，如征求未果而内地当事人坚持离婚的，才由法院将相关诉讼文书“函送对方”，并特别强调不使用法院信封。

1963年，最高人民法院又在“（63）法研字第21号”批复中，进一步指示内地法院也可以直接将离婚判决邮寄给香港当事人。

对于香港法院离婚判决的效力，最高人民法院则持否定态度，要求内地法院“不予承认”，而应“根据我国法律另行判决”。

改革开放之后，内地与香港及国外的民商事交往日益繁荣，与之相伴的婚姻家庭诉讼也逐渐增多。

1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》首先在立法中规定，人民法院在一定条件下承认和执行外国法院的判决。

1991年8月13日，最高人民法院发布《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》。

即便是与中国没有订立司法协助条约的外国法院作出的离婚判决也可以根据该规定获得承认，但是判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养等内容的承认和执行不适用该规定。

同年9月20日，在《最高人民法院关于我国公民周芳洲向我国法院申请承认香港地方法院离婚判决效力，我国法院应否受理问题的批复》（以下简称“《周芳洲案批复》”）中，最高人民法院也首次明确如果香港法院离婚判决“不违反我国法律的基本原则和社会公共利益，可裁定承认其法律效力”。

香港回归后，内地与香港间的关系不再具有国际性，原有的判决承认和执行法律框架的可适用性也因此而受到质疑。

为此，两地立即启动了双边协商模式，相继就送达、仲裁裁决的认可和执行、协议管辖案件判决的认可和执行、取证等事项达成了系列区际司法协助安排。

其中，在判决的承认和执行领域，由于所涉问题较为复杂，两地在此前的协商中事实上采用了“三步走”的路线图：第一步，就当事人协议管辖的民商事案件判决达成认可和执行安排（2006年）;第二步，就呼声较高的婚姻家庭案件判决达成认可和执行安排（2017年）;第三步，就非协议管辖民商事案件判决的认可和执行达成安排（2019年）。

2.香港认可和执行内地家事判决的法律制度
在香港，域外民商事判决可以通过两个途径获得认可和执行：一是成文法的登记途径，根据香港《外地判决（交互强制执行）条例》，在满足判决终局性和互惠的条件下通过简便的登记制度获得认可和执行;二是对于涉及金钱给付的域外判决，还可以通过在香港法院重新起诉
的方式，将原判决在诉讼程序中作为债权证据，以期香港法院进行实体和程序审查后作出一个内容相同的判决。

虽然前者相对简便很多，但在两地2006年签订的《协议管辖判决安排》生效之前，内地法院判决受香港法“终局性”条件的限制，难以在香港获得认可和执行。

即便《协议管辖判决安排》试图解决判决终局性对两地判决互认造成的障碍，但它适用面较窄且明确排除了涉及“家庭事宜”的案件，香港据此制定的《内地判决（交互强制执行）条例》也明确规定不适用于内地法院的离婚判决。

这种不确定性直至2010年才最终通过香港法院的判例得以解决。

2010年12月13日，香港特别行政区终审法院在ML v.YJ案中，直接根据香港《婚姻诉讼条例》（香港法例第179章）认可了内地法院的离婚判决。

香港特别行政区立法会随即对《婚姻法律程序和财产条例》进行修改，进一步扫清了相关法律障碍，实现了在双边安排机制以外对内地法院离婚判决的先行单边认可。

然而，单边认可机制存在的不确定性和不对等性使其运作实效大打折扣，对双方的互信也是一种损耗。

为此，内地和香港特区自2011年起开始商讨签订有关相互认可和执行婚姻判决的安排事项，在经历了四轮协商、数易其稿后终于在2017年6月20日达成《家事判决安排》。

虽然截至目前该安排的后续立法手续尚未完成，因而还未生效，但对其协商过程和规则设计进行总结研究，于未来实施依然不无助益。

尤其是在我国内地与港澳特别行政区之间的区际民商事安排架构已基本完备，进入“制度成型”期后，《家事判决安排》如何真正发挥实效、切实惠及两地民众依然需要持续性的跟进研究。

二、《家事判决安排》取得的制度突破
《家事判決安排》共22条，主要对安排的适用范围、认可和执行的条件、认可和执行中的程序等事项进行了规定。

与此前的相关安排特别是《协议管辖判决安排》相比，《家事判决安排》至少具有以下几个可圈可点的突破：
（一）适用范围大大拓展
该安排的适用范围是两地协商过程中难度最大的“核心问题”，也是安排的最大亮点之一。

双方本着“以家国利益为重、以理解合作为念、以民众福祉为要的使命担当意识和开拓进取精神”，将两地同属婚姻家庭纠纷的案件基本纳入了安排的适用范围。

与2006年《协议管辖判决安排》的谨小慎微相比，《家事判决安排》在这一方面“尺度确实较大”。

1.取消了对作出判决法院级别的限制
为了打消香港方面对两地案件数量、法院数量严重不对称的顾虑，2006年《协议管辖判决安排》将有资格被认可和执行判决的内地法院设定为中级人民法院以上，但列入该安排附件名单的、经授权管辖第一审涉外涉港澳台民商事案件的基层人民法院也在适用范围之内。

《协议管辖判决安排》生效后的实践证明，过窄的适用范围严重限制了其实效。

“据统计，2008-
2014年间，内地受理申请认可香港法院民事判决案件仅6件。

”而香港方面直到2016年才出现第一起根据《协议管辖判决安排》的机制认可内地法院判决的案例。

与涉港经济类案件不同，大量涉港离婚案件由普通基层人民法院审理，这使得通过限制法院的级别对申请数量进行分流控制变得不太现实。

因此，《家事判决安排》基本上适用于两地所有法院作出的相关判决。

2.将协议离婚纳入参照认可和执行范围
内地法律规定了诉讼离婚和协议离婚两种方式，实践中后者的数量远远超过前者。

以2017年为例，当年内地依法办理离婚手续的夫妇共有437.4万对，其中在民政部门登记离婚370.4万对，法院办理离婚66.9万对，两者之比为5.5：1。

在此情形下，如果将协议离婚排除在安排的适用范围之外，必然会大大损及其实效。

虽然在ML v.YJ案后，内地离婚判决已经可以根据香港《婚姻诉讼条例》在香港获得认可，但该条例第55条设定的承认对象是“在香港以外的任何地方藉司法或其他法律程序而获准”的离婚或合法分居。

经行政登记而生效的协议离婚是否属于此处规定的“其他法律程序”尚不确定。

在另一方面，香港现行婚姻法律虽然实行单一的诉讼离婚制度，法院是唯一有权解除婚姻的机关，但其《婚姻制度改革条例》（香港法例第178章）也设置了两个可以协议离婚的例外情形：（1）第V部规定，对于1971年10月7日以前缔结的旧式婚姻以及认可婚姻，可以在两名见证人在场的情况通过签署协议书、备忘录协议解除。

（2）第VA部规定，对于1931年5月4日之后至1950年5月1日之前，在内地根据及按照当时有效的内地法律而举行婚礼的婚姻，也可以在一定条件下通过签署协议书、备忘录的方式协议解除。

虽然随着时间的流逝，这两个例外情形已在香港逐渐成为历史遗迹，但直到今天依然会发生一些与之有关的继承案件。

有鉴于此，《家事判决安排》将协议离婚也纳入了其参照适用的范围，对于扩大受益面具有重要意义。

3.对具体适用对象作了巧妙列举
“婚姻家庭民事案件”一词本身具有一定的宽泛性，内地和香港对其的识别和表述也因法律文化不同而有不少出入。

因此，《家事判决安排》没有试图对其进行概括式的界定，而是在第3条分设两款分别就适用于内地的案件类型和适用于香港的判决类型进行了列举。

在内地，根据最高人民法院2011年修订后印发的《民事案件案由规定》，婚姻家庭民事纠纷包括婚约财产纠纷、离婚纠纷、离婚后财产纠纷、离婚后损害责任纠纷、婚姻无效纠纷、撤销婚姻纠纷、夫妻财产约定纠纷、同居关系纠纷、抚养纠纷、扶养纠纷、赡养纠纷、收养关系纠纷、监护权纠纷、探望权纠纷、分家析产纠纷等15类案件。

对比《家事判决安排》第3条第1项列举的14类案件可知，除婚约财产纠纷、离婚后损害责任纠纷、赡养纠纷、分家析
产纠纷等少数类型案件未列入安排外，绝大部分内地法院婚姻家庭案件的判决都可以受惠于安排的认可和执行机制。

《家事判决安排》第3条第2项列举了离婚绝对判令、婚姻无效绝对判令等12类可以适用安排的判决类型，涉及《婚姻诉讼条例》《婚姻法律程序与财产条例》《未成年人监护条例》《分居令及赡养令条例》《已婚者地位条例》《领养条例》《父母与子女条例》《家庭及同居关系暴力条例》等香港婚姻家庭方面的主要法律，包含了香港家事法庭中常见的一些司法裁决类型。

值得一提的是，第2条第2项第四目将“依据香港法例第13章《未成年人监护条例》、第16章《分居令及赡养令条例》、第192章《婚姻法律程序与财产条例》第Ⅱ部、第ⅡA部作出的赡养令”列入安排适用范围，解决了目前司法实践中香港法院离婚判决在内地仅解除婚姻关系部分可获认可，但财产分割、附属济助、子女管养等其他部分不能获得认可和执行的问题。

安排第3条第1项甚至还包括了2015《中华人民共和国反家庭暴力法》规定但尚未纳入最高人民法院案由规定的“申请人身安全保护令案件”，对应于同条第2项中香港法院依据《家庭及同居关系暴力条例》（香港法例第189章）作出的禁制骚扰令、驱逐令等，体现了两地鲜明一致的反家庭暴力的价值取向。

值得注意的是，《家事判决安排》和《民商事判决安排》在适用范围上有较强的互补关系。

前述的内地法院作出的不能适用《家事判决安排》的婚约财产纠纷、分家析产纠纷等类型案件判决，以及香港法院作出的委任监护人令、子女保护令等命令，并未排除在《民商事判决安排》的适用范围之外。

因此，未来两个安排均生效后，两地法院大部分婚姻家事判决将可以根据《家事判决安排》获得认可和执行，小部分婚姻家事判决可以根据《民商事判决安排》获得认可和执行，只有极少数婚姻家事判决可能游离在安排的框架之外。

（二）对判决终局性问题的审查作了方向性的改变
如前所述，判决终局性曾是横亘在内地和香港之间进行承认和执行民事判决的一个障碍。

根据普通法规则，只有最终且不可推翻的判决才可予以执行，而判断终局性的标准也并非判决在任何情況下都不能变更，而是指判决不能够再由作出判决的原法院加以变更。

在“集友银行诉陈天君”（Chiyu Banking Corporation Limited v.Chan Tin Kwun）案中，香港法院认为内地某中级人民法院的判决虽然已经可以执行，但由于内地再审程序的存在，该判决有被原审法院变更的可能性，因而不符合最终和不可推翻的条件，不能被认可和执行。

正如有论者总结的，“总体而言，内地法院所作的任何判决，不论其是一审还是二审，甚至是在审判监督程序下产生的，都不具有终局性，最多只是一种半终局性的判决。

因为如果需要，它将受制于可能的再审程序。

”应当说这一观点曾在香港法律界具有一定的代表性。

为了克服这一障碍，2006年《协议管辖判决安排》对内地法院判决的终局性采用了“具有执行力的终审判决”标准来判定，包括特定法院依法不准上诉或已超过上诉期没有上诉的一审
判决，二审判决，以及依审判监督程序由上一级人民法院提审后作出的生效判决。

其中将可获得认可和执行的再审判决限定于“上一级人民法院提审后作出的生效判决”，而不包括原审法院再审后重新的作出的判决。

时任香港律政司司长黄仁龙在两地签署《协议管辖判决安排》后表示：“为符合普通法中有关终局判决的规定，最高人民法院将特别为内地的判决在香港法院申请执行的情况制订一套如有需要在内地再审案件的特别程序。

”似乎表明两地仍然未就判决终局性问题完全达成共识。

在这一困扰两地的难题上，《家事判决安排》显得干脆利落得多。

它只字不提判决的终局性或终审问题，而是统一采用了“生效判决”的表述和标准，既包括内地法院的二审判决、依法不准上诉或超过法定期限没有上诉的一审判决，也包括“依照审判监督程序作出的上述判决”。

与《协议管辖判决安排》相比，一个显著的区别在于：此处的再审判决不限于上级法院提审的，也包括原法院再审的。

笔者揣测《家事判决安排》在判决终局性问题上能够如此洒脱的原因可能有二：一是集友银行案以来，随着两地区际司法协助和司法交流逐步深化，香港法律界对内地再审制度的认识更加全面客观。

例如，在New Link Consultants Ltd.v.Air China and Others案中，香港高等法院认为内地的再审制度与普通法的一些制度并无本质不同，不能由此得出香港法制更加优越的结论。

并且，内地也通过修改民事诉讼法明确申请再审的事由，规范了再审的程序，严格了再审改判的标准。

二是在婚姻家庭案件中，香港《婚姻诉讼条例》允许法院在作出附属济助命令后，根据情况变化对命令作出变更甚至解除。

按严格的判决终局性认定标准，此类判决即使根据普通法规则似乎也不在可获得认可和执行之列。

正因为如此，《家事判决安排》第2条第1款第2项特别指出“生效判决”也包括“依据香港法可以在生效后作更改的命令。

”香港特别行政区政府在有关订立《家事判决安排》的建议中，将该适用该安排“生效判决”范围界定为“根据原审法院的法律依法可以执行的判决”。

执行该安排的《内地婚姻家庭案件判决（相互承认及强制执行）条例草案》，则将其更明确地界定为两地法院作出的可在本地（即判决作出地）强制执行的判决，并特别指出包含“按照内地审判监督程序作出的判决”。

同时，为了减轻当事人的举证责任，该条例草案还规定如果原审内地法院就判决发出生效证明书，即可推定该判决已在内地已生效，除非另有证据证明相反事实。

显然，这与2006年《协议管辖判决安排》对终局性的审查有着方向性的不同：后者根据申请许可和执行地的法律审查判决的终局性问题，而《家事判决安排》则将其交给了判决作出地的法律，以免“终局性”问题再度成为困扰两地判决流通的“难以逾越的障碍”。

但其在两地司法实践中的具体适用仍有待观察。

（三）引入实体性审查原则规范自由裁量权
未成年子女是婚姻家庭案件中的弱者。

各国婚姻家庭法律对子女利益的保护大体上经历了从父权原則到幼年原则再逐渐向子女最佳利益原则过渡的历程。

正如联合国《儿童权利公约》第3条第1款所申明的：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当
局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。

”该原则强调在婚姻家庭案件中，子女是独立的权利主体而非父母的权利客体，要求将过去的父母权利本位转变父母责任本位。

近年来内地和香港在婚姻家庭法律制度方面的改革也深受该原则的影响。

例如，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，“人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。

”香港也在近年一直在酝酿吸收子女最佳利益原则，对现有的管养令制度和探视令制度进行改革，通过立法推行父母责任模式。

为了加强对两地婚姻中儿童利益的保护，早在1998年香港法律改革委员会“监护和管养分委员会”就建议香港特别行政区与内地在此领域达成区际司法协助机制，以解决两地婚姻中被诱拐儿童的送还问题。

2005年，香港法律改革委员会发布《子女管养权及探视权报告书》，再次建议与内地互相认可和执行相关判决。

虽然我国尚未加入1980年订立于海牙的《国际诱拐儿童民事方面公约》，但根据《中华人民共和国常驻联合国代表秦华孙大使就多边国际条约适用于香港致联合国秘书长照会》，该公约在香港回归后继续适用于香港特别行政区。

为了执行该公约，香港特别行政区于1997年制定了《掳拐和管养儿童条例》。

《家事判决安排》适用于依据香港法例第13章《未成年人监护条例》、第16章《分居令及赡养令条例》、第192章《婚姻法律程序与财产条例》作出的管养令，以及就受香港法院监护的未成年子女作出的管养令，但由于内地婚姻家庭法律中尚未明确规定上述特定类型的诱拐子女送还机制，且普通法中也没有认可和执行外地管养令的规则，香港法院作出的涉及诱拐子女的管养令如何在内地获得认可和执行尚不确定。

不过，《家事判决安排》第9条第3款规定，申请认可和执行的判决涉及未成年子女的，法院在审查决定是否认可和执行时，应当充分考虑未成年子女的最佳利益。

这一基本原则性的规定或可在实践中能发挥一定的漏洞补充作用，让法院在进行认可和执行审查时据此行使一定的自由裁量权。

未成年子女最佳利益原则既代表了内地和香港婚姻家庭法的最大公约数，也是在双边司法协助安排中难得一见的实体性原则，观之让人不由感到眼前一亮。

三
《家事判决安排》待探索优化的问题
（一）公共秩序保留的适用
与其他领域相比，婚姻家庭事项与各法域基本伦理价值、法律原则联系更紧密，相关判决在认可和执行中因公共秩序（香港称“公共政策”）保留被拒的可能性也更大。

内地与香港基本社会制度、法律文化等存在较大差异，作为一个制度上的安全阀，公共秩序保留制度确有必要在《家事判决安排》中存在（安排的第9条第2款），但其具体适用却有进行探讨的必要。