国有控股公司中国家工作人员的司法认定困惑释疑与求解

国有控股公司中国家工作人员的司法认定:困惑\释疑与求解
作者：伍孝平
来源：《法制与社会》2010年第26期
摘要长期以来,困惑司法工作人员的问题是:国有控股公司是否为国有公司?此种类型的公司工作人员是否需要被委派才能认定为国家工作人员?何谓委派?何谓从事公务?这一系列问题未能澄清,导致当前司法实践中管辖和定性的一度混乱。

本文拟从司法实践出发,提出解决上述问题的一些见解,期望能够解决一些实际问题。

关键词国有控股公司国家工作人员司法认定
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-143-03
近年来,我国进行国有企业改制后国有控股公司这一经济主体形式在我国当前社会经济生活中普遍存在,而该种公司工作人员的身份界定出现障碍,导致某些犯罪行为究竟是破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯财产犯罪还是贪污贿赂犯罪难以确定,从而如何来侦查,由公安机关还是检察机关立案查处,管辖出现争议。

即使抛掷管辖争议,不论是哪个机关立案查处了,到案件侦查终结后,在审查起诉阶段或者法庭审理阶段,司法工作人员对该类案件进行准确定性仍然极为困难,实践中的处理结果也是大相径庭。

为此,有必要深入研究和探讨国有控股公司工作人员的身份认定,即哪些人员应认定为国家工作人员,哪些人员应认定为非国家工作人员。

一、困惑
(一)立法规定概括
什么是“国家工作人员”?《刑法》第九十三条进行了明确的解释:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

”
那么,什么是“国有公司”?国有控股公司是否为“国有公司”?刑法未作明确解释。

立法或司法部门也未对此作出立法解释或司法解释。

有观点认为:“国有公司既包括财产完全属于国家所有的公司,也包括国家控股的股份有限公司,即国家所有的股份占全部股份51%以上的股份有限公司”。

亦有观点认为:“本条所称‘国有公司、企业’是指国有独资公司、企业,包括国有商业银行。

”还有观点认为,只要公司有国有股份成分,不管该国有股份占多大比例,该公司都是国有公司。

上述观点究竟哪种观点更符合刑法本意,因为相关立法不明确、太概括,理论界和实务界莫衷一是,时至今日,仍无统一认识。

《刑法》第九十三条规定国有主体“委派”到非国有主体“从事公务”的人员,以国家工作人员论。

那么,什么是“委派”?什么是“从事公务”?刑法亦未作出明确解释。

关于“委派”的含义,最高人民法院《关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》虽作出了如下规定:所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。

关于“从事公务”的含义,上述纪要亦作出了规定:所谓从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。

公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。

但该纪要并无法律效力,而且该纪要规定提名也是委派的一种形式,是对委派作出了不适当的扩张解释,并不为理论界或者实务界所认可。

(二)司法认定困惑
“我国刑法典对于“委托”、“委派”、“诈骗”、“伤害”、“占有”等总则或分则中的重要关键词,都缺乏专门解释性规定。

”但上述“刑法概念看似简单,实践认定却极为困难,导致司法实践中的困惑和混乱。

”
对于国有控股公司工作人员身份的认定,直接关系到侦查机关的立案管辖权和最终审判结果。

基于从快从严打击犯罪的需要或者部门利益的驱使,一些公安机关和检察机关在司法实践中随意解释与国有控股公司工作人员身份界定有关的概念,以说明自己对相关案件有无管辖权;一些公安机关和检察机关在司法实践中则很困惑,对于某些国有控股公司中有犯罪事实发生,需要追究刑事责任的案件不知如何适用法律,不知自身是否有管辖权,是立案侦查好还是让其他机关立案侦查好,常常担心会不会越权管辖。

司法实践中,各机关在犹豫是否立案的同时,往往错过了抓捕和侦查的最佳时机,从而让相关行为人逍遥法外,得不到应有的惩罚。

关于国有控股公司是否为国有公司的认定,司法实践中存在单一股权说、绝对控股说、参股说三种认定方法。

这三种不同的认定方法让不同地方、不同时期的司法机关工作人员存在以下的困惑,即如何才能准确确定国有控股公司的性质?如果随意解释国有控股公司的性质,是否严重破坏了我国法律的统一性和权威性?
关于委派和从事公务含义的界定,直接关系到某些在非国有单位中工作的人员的身份认定,但在司法实践中确定是否委派、是否从事公务,仍然颇有争议。

不同司法机关或者同一司法机关不同工作人员对同一类型企业相同职务的工作人员的身份认定,如果有不同的认定结果,就可能得出相关人员涉嫌不同犯罪的结果。

因此,司法实践中经常困惑工作人员的问题是:如何界定委派和从事公务的含义,才符合刑事立法本意,才符合我国当前社会实际和经济发展,同时又不违背罪刑法定原则?
二、释疑
(一)概念语义分析
1.国有控股公司的概念分析
《现代汉语词典》中载明:国有,指国家所有。

控股公司也称“持股公司”或“股权公司”,指通过收买其他公司的股票或投资入股以控制其发展的公司,有纯粹控股公司和混合控股公司两种形式,前者只从事股票控制,后者还经营其他业务。

因股份公司发行股票数量大,持有人分散,控股公司一般只需掌握20%~30%,甚至5%~10%的股票,就可控制该公司的发展。

通过上述字典或词典对国有和控股公司的解释,我们可以明确:国有控股公司是指在公司的全部资本中,国家资本股本占较高比例,并且由国家实际控制的企业。

包括绝对控股公司和相对控股公司。

国有绝对控股公司是指国家资本比例大于50%但小于100%的企业。

国有相对控股公司是指国家资本比例不足50%,但相对高于企业中的其他经济成分所占比例的企业(相对控股)。

国有控股公司有别于国有独资公司,该种公司的股本含非国有资本成分。

2.委派的概念分析
在线新华字典,对委派的含义界定为两种:一是“委托安排”,二是“委任派遣”。

《现代汉语词典》对委派作了如下解释:“派人担任职务或完成某项任务。

”由此可见,尽管上述解释不尽相同,但从上述解释当中我们不难看出其有共同之处,即委派是基于行政或管理上的权力,单位对所属人员的一种人事安排,是一种强制性的单方行为,所属人员或者下属单位或部门只能服从和接受。

3.从事公务的概念分析
从事是指:做某事;参与某种事业;处置;处理。

公务是指关于国家或集体的事务。

依上解释,从事公务就是指处理关于国家或集体的事务。

具体到刑法层面,从事公务,是指从事与行为人职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。

如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。

那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。

(二)立法精神分析
我国刑法虽然对“国有控股公司”、“委派”、“从事公务”等概念未作明确界定,但通过研究现行立法的相关条文,可以得出以下结论:
国有控股公司不是国有公司。

所谓国有公司必须是其财产完全属于国家所有的公司。

理由如下:其一,从根本法分析,我国宪法第七条规定,国有经济,即社会主义全民所有制经济。

换言之,只有属于全民所有的经济才是国有经济。

而国有控股公司的股份并不全是国家所有,而夹杂了集体经济成分或者个人资本成分,因而不属于国有公司。

其二,从基本法分析,我国民法通则第七十三条规定,国有财产属于全民所有。

这也与上述宪法条文规定的内容一致,均强调国有财产是属于全民所有,而不能属于其他主体所有,具有主体唯一性的特点。

其三,从司法解释层面分
析,2001年5月22日,最高人民法院审判委员会在对重庆市高级人民法院请示的批复中,指出:“在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。

”该批复表明,除了特定主体委派的工作人员外,只有国有全资公司的工作人员,才属于国家工作人员。

从而,间接表明国有控股公司不属于国有公司。

在国有控股公司中,所谓“委派”某人直接担任该公司某种职务于法不符,这种委派不具有合法性。

自公司法颁布实施以后,公司已成为独立的市场经济主体,公司已成为自负盈亏、自主经营管理的经济单位,具有独立的法人资格,其对于政府的依附关系从法律层面上讲已不复存在。

公司的人事任免必须通过法定的程序进行。

根据公司法相关规定,除了国有独资公司可以由国家委派管理人员之外,其他股份制公司或者有限责任公司的管理人员都是由公司自主决定和聘用的。

在包括国有控股公司在内的股份有限公司中,权力机构是股东大会,执行机构是董事会,公司管理人员的任免基本上由公司上述机构决定的。

国有控股公司中,国家作为股东之一,只能参与出席股东大会,行使股东权力,但无权代表所有股东行使股东大会的权力,不能直接委派管理人员到国有控股公司任职。

三、求解
(一)法社会学方法求解
近几年来,据不完全统计,深圳市福田区人民检察院起诉的国有控股公司工作人员涉嫌的职务犯罪最终均没有定性为贪污贿赂犯罪,而是定性为刑法分则第三章规定的妨害对公司企业的管理秩序罪的具体罪名以及第五章规定的职务侵占罪或者挪用资金罪。

也就是说,该院和深圳市福田区人民法院关于国有控股公司是否为国有公司这一问题上是达成共识的,即国有控股公司不是国有公司,此种类型公司的工作人员不属于国家工作人员。

此外,相关案件中,也没有一例个案中的行为人被界定为受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的工作人员,以国家工作人员身份处理。

如,深圳市福田区人民检察院立案侦查并起诉的曹某某涉嫌贪污一案。

该案基本案情是:深圳市某数控设备有限公司(以下简称“该公司”)成立于1994年6月30日,成立当时为全民所有制性质。

1997年12月30日,该公司变更为深圳市某投资发展公司和该公司工会共同持股的有限
责任公司。

2003年12月18日,该公司变更为职工持股的私营公司。

1995年,曹某某被任命为该公司董事长、总经理。

1997年该公司改制时,曹某某被该公司股东选举为董事长,并被该公司董事会聘任为总经理。

1998年,曹某某利用其担任该公司董事长、总经理的职务便利,私自决定用该公司公款为其个人和公司主要领导以及少数技术骨干购买某人寿保险公司的商业保险,其中,曹某某利用公款为其本人每年交纳人民币5万余元,自1998年9月起,共交纳保险费用9期,总计人民币48万余元;自1999年起,利用公款为公司主要领导及少数技术骨干等六人共计交纳保险费用共计人民币9万余元,并在账上列支为管理费用或应付福利费。

本案犯罪嫌疑人曹某某主体资格的认定直接关系到犯罪嫌疑人曹某某的行为是构成贪污罪还是职务侵占罪。

工商登记材料表明,该公司于1997年12月30日进行了工商变更登记,其股东变更为深圳市某投资发展有限公司(国有独资,出资额350万元)和该公司工会(出资额80万元),资料同时显示该公司由全民性质变更为非国有独资有限责任公司。

因此,该公司在1997年时性质已发生变更,从纯国有公司变更为国有控股公司。

1995年6月30日,经某实业发展总公司总经理办公会议决定,曹某某担任该公司总经理、法定代表人。

1997年该公司改制时,某实业发展总公司没有新的任命或委派书,而是由该公司股东选举曹某某为该公司董事长并被聘为总经理。

因此,曹某某不属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员,不属于国家工作人员,而是非国有公司的工作人员,符合职务侵占罪的主体构成要件。

最终深圳市福田区人民检察院以曹某某涉嫌职务侵占罪提起公诉。

深圳市福田区人民法院以曹某某犯职务侵占罪作出一审判决。

上述统计和案例表明,将国有控股公司认定为非国有公司在司法实践中是屡见不鲜的,它符合我国社会传统和当前国情。

长期以来,“公权至上,私权为轻”;“重国有,轻民营”传统意识浓厚,以致1997年刑事立法条文制定时,保护国有资产、惩罚侵犯国有资产犯罪的力度要远远大于保护私有财产、惩罚侵犯私有财产权的犯罪。

既然该立法是既成事实,我们就应当严格遵循罪刑法定原则,在刑法没有明文规定有关概念的情形下,应当通过援引或参考其他法律相关条文,结合当时的社会情势作出合理的解释,而不能随意将危害较轻的行为解释为危害较重的行为,这样才会作出符合客观实际的判断,得到较为准确的处理结果。

(二)司法操作层面求解
司法实践中,由于种种客观或主观因素,司法工作人员在判断国有控股公司中的工作人员是否为国家工作人员时常常难以作出决断。

笔者认为,在此种情形下,侦查人员应首先调取涉案公司的工商登记资料以及相关人员的身份材料,初步判断涉案人员是否为国家工作人员,从而决定是否立案管辖。

若已查明涉案公司不是纯国有公司,而无法查明涉案人员是否为受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到涉案公司从事公务的工作人员时,应当从有利于犯罪嫌疑人或者被告人的诉讼原则,对涉案人员应当按非国家工作人员来对待。

如,陈某某涉嫌挪用公款和受贿一案,侦查机关立案时以陈某某涉嫌贪污贿赂罪立案侦查。

后经侦查,发现能直接证明其身份的只有某汽车公司和某置业公司分别出具的两份任职证明,即某汽车公司人事部出具的《证明》,证明陈某某是某汽车公司高级管理人员,于2003年转入某汽
车有限公司某乘用车公司工作;深圳市某置业有限公司出具的《证明》,证明陈某某于1991年7月进入某汽车公司工作,系该公司正式干部。

1998年起调任深圳市某置业有限公司副总经
理,2004年3月至案发前担任深圳市某汽车贸易公司总经理。

而没有其他任职材料可以印证,本案经退查,未调取到任何有关陈某某调任和任职的文件,包括犯罪嫌疑人陈某某的档案中也无有价值的材料,侦查部门只能找相关人事部门出具任职证明。

综合上述证据,只能证实犯罪嫌疑人陈某某的现有任职状况是深圳市某置业有限公司副总经理兼任某汽贸有限公司总经理,而关于其是否属于某汽车公司委派到某置业公司的管理人员,在没有相关委派材料佐证的情况下,根据存疑有利于犯罪嫌疑人的原则,不宜认定陈某某为国有公司委派人员。

而某置业有限公司和某汽贸公司均不是全资国有公司,根据《最高人民法院关于在国有控股、参股股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定:在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。

本案犯罪嫌疑人陈某某现为非全资国有公司管理人员,现有证据又不足以证实其属于国家机关、国有事业单位或国有企业委派人员,因此,根据该《批复》的规定其不属于国家工作人员。

最终,公诉机关以陈某某涉嫌犯挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪向审判机关提起公诉。

综上,司法实践中,在法律适用方面,司法工作人员应当本着严谨、审慎的态度,严格遵循罪刑法定原则,不能任意扩张解释,为部门利益或者其他目的而将国有控股公司解释为国有公司,越权管辖,破坏法律的权威性和统一性;在证据采信方面,司法工作人员应当认真审查涉案行为人是否口头或书面被委派到涉案公司担任管理职务从事公务,若证据不能充分证明此点,应当本着存疑有利于犯罪嫌疑人或者被告人的诉讼原则,对涉案人员按非国家工作人员来处理。

注释:
胡驰.刑法问题争鸣.中国方正出版社.1999年版.第305页.
黄太云,等编.《中华人民共和国刑法》释义与适用指南.红旗出版社.1997年版.
刘艳红.公权力主体犯罪:应然的解说与实然的超越.新华文摘.2008(13).第22页.
在线新华字典/show.php?id=7814&f_key=控股公司.
/show.php?id=2702&f_key=从事.
/show.php?id=1758&f_key=公务.。