完善我国一般动产抵押制度的若干法律问题研究

第38卷
2019年第4期2019年8月出版
攀登(双月刊)
New Heights(Bimonthly)
Vol.38
No.4.2019August2019
完善我国一般动产抵押制度的若干法律问题研究
王萌
（青海师范大学，青海西宁810008）
摘要：随着现代经济的发展，由于一般动产抵押具有不动产抵押、动产质押以及其他非典型担保所不具有的优势,因而其价值得到越来越多的关注。

大陆法系国家遵循物权法定和公示公信原则,对于一般动产抵押基本持否定态度。

英美法系国家在一般动产抵押的问题上采取了与大陆法系国家截然不同的态度，最大限度的体现了t 法自治精神，完全允许当事人通过合意以一般动产为标的设立抵押权。

我国《物权法》兼收并蓄、视野广阔，以极高的创新精神承认一般动产抵押，但由于一般动产抵押还存在制度上的困境，而被一些学者认为应当予以废弃。

事实上，从一般动产抵押与物权法的具体制度及形成这些制度的基本原则的关系上看，其与公示公信原则、物权法定原则、善意取得制度以及意定动产担保物权体系之间并非是完全冲突的。

因*，认可一般动产抵押是完全可行且有必要。

关键词：一般动产抵押;公示公信原则；物权法定原则；善意取得制度;意定动产担保物权体系
中图分类号:D923.3文献标志码:A文章编号：1001—5647（2019）04—0103—09
随着市场经济的飞速发展，市场对资金融通的需求越来越强烈,以抵押权、质权为主干的担保物权的地位显得越来越重要。

当前我国正在制定民法典,在民法典分则物权编中,一般动产之上究竟可否设立抵押权，成为动产抵押制度发展必须解决的重要问题。

一、一般动产抵押的制度价值
一般动产抵押是相对于可识别动产（特殊动产）而言的。

可识别动产，指具有与同类动产相区别的规格、出厂编号等特殊标志（如交通工具、大型机器设备）的动产。

那些可识别动产之外的不具有独特特征、不能与其他相同的种类物相区别的动产,即是一般动产。

以一般动产为标的设定的抵押，称之为一般动产抵押0[1]近代以来，世界各国民法上债权担保的主要形式是不动产抵押和动产质押。

但随着现代经济的迅猛发展，不动产的稀缺性及其占有主体的局限性导致以不动产为客体的抵押制度已经不能满足日益繁荣的资本市场上融资担保的需要，而动产质权的设立由于需要转移占有，出质人丧失对动产的占有极大的影响了其商业经营和经济发展的需要,也为质权人保管财产增添了成本。

因此,各国对于不动产抵押、动产质押之外的物的担保手段的探索越来越深入,一般动产抵押的制度价值得到越来越充分的彰显。

我国有大量的中小企业,为了生存和发展冲小企业对融资一般都有极大的需求，而在中小企业的财产结构中，一般动产较之不动产和特殊动产来说占大多数。

我国《物权法》规定了财团抵押和浮动抵押制度，①这对于推动中小企业融资发展起到了很好的促进作用。

但是，浮动抵押和财团抵押因不具备一般动产抵押的某些制度价值而无法完全替代后者发挥融资担保的功能。

是否能够处分抵押物是浮动抵押和固定抵押的关键区别。

②“浮动性”是浮动抵押制度最显著的特征，只有在发生当事人约定或法律规定的事项时，“浮动”的抵押物才能够固定下来。

在此之前，抵押人仍可以开展正常的经营活
【收稿日期】2019-06-14
【作者简介】王萌，女，青海师范大学法学与社会学学院教师，法学硕士研究生。

研究方向：民商法
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动,对抵押物进行处分。

因此对于抵押人而言，浮动抵押制度最大化的实现了资产的融资功能，而对于抵押权人来说，则面临较大的风险。

③正因为浮动抵押制度所隐含的交易风险远远大于固定抵押制度，所以为了控制风险，中小企业的债权人更愿意在企业的固定资产上设立抵押。

财团抵押设立抵押权的标的虽然也包括一般动产，但其是以动产的集合物为标的设立的抵押权，而不是以单个动产为标的。

由于在实践中，很多单个动产的价值是可以超过动产的集合物的价值的（如计算机软件），因此财团抵押制度也不能阻挡债权人对于一般动产抵押的偏爱。

所以,一般动产抵押制度在我国仍然十分必要,如果禁止中小企业以其闲置的一般动产为客体进行抵押，有悖于物尽其用的现代经济理念，也将使中小企业的发展步履维艰。

此外,在我国广大的农村地区，由于《物权法》禁止农民在承包的耕地、宅基地上设立担保，因此允许在一般动产上设立抵押权将有利于农业生产者扩宽融资渠道，有利于农村经济的发展。

④
二、对一般动产抵押两大法系截然不同的立法态度
大陆法系国家崇尚民法的法典化，惯于对法律概念、原则进行抽象化概括。

物权法定和公示公信作为物权法领域的基本原则，对物权的类型、内容和变动方式起着规范的指导作用。

按照该原则，动产以占有和交付为物权变动的公示方式，不动产以登记为物权变动的公示方式。

因此在大陆法系国家,抵押权的设立以不动产为标的，质权的设立以动产为标的。

《法国民法典》第2393条、《德国民法典》第1113条、日本民法典》第369条等都规定了不动产抵押制度0[2]但随着经济的发展，社会财富结构发生了巨大变化，有些动产在价值上已经接近甚至超过了不动产，设立质权必须转移占有,其使用价值的发挥受到影响的问题也越来越突出。

于是，为了满足经济发展对动产抵押制度的迫切需求，解决法律制度资源供给上的短缺，一些国家开始颁行特别法对特殊动产抵押予以承认。

如法国，动产抵押只能在飞机、海运船舶、内河船舶上设定。

德国可设动产抵押的动产范围仅包括船舶、航空器、生产资料等。

日本的规定范围略大一些,机动车、建设机械、电动机、发动机、脱谷机、载货机动车，牛马农用动产上也适用动产抵押0[3]我国台湾地区关于动产抵押的规定见于特别法《动产担保交易法》，《动产担保交易法》和《动产担保交易法实施细则》的相关条款表明，可设置抵押担保的动产仅限于得以与其他同类物相区别，并由政府明令列明的种类有限的动产,一般动产上并不可以设定抵押担保。

⑷可以看出，由于一般动产抵押制度存在公示方式上的先天缺陷，出于对传统物权法原则的坚持和维护交易安全的考量，多数大陆法系国家经历了从“认为抵押权是不动产抵押权”到“认为抵押权是不动产抵押权与特殊动产抵押权”的观念和立法的转变，而对一般动产抵押,仍然持否定态度。

英美法系国家在一般动产抵押的问题上采取了与大陆法系国家截然不同的态度。

英美法系没有物与物权的概念，只有“财产”概念，财产包括动产不动产，公示方式也不因动产与不动产有所不同，都是采取登记为公示方式0[5]英美法系国家对于一般动产抵押完全持开放的认可态度，其中最成功的立法是《美国统一商法典》第九编，其规定可进行动产抵押的财产范围极其广泛,几乎没有限制,无形财产、权利凭证、票据、动产契据、有体的动产都可设定担保权益」句也就是说,在美国《统一商法典》第九编的动产担保体系上，不区分动产抵押、动产质押、权利质押，而是将登记作为动产担保物权设立的统一条件，包括一般动产在内的几乎任何动产上都可以设定担保物权，而究竟以何种动产为标的设立抵押权，完全由交易的当事人依据契约自由原则协商确定。

美国《统一商法典》出台后，其第九编不仅在美国本土，而且在其他国家如加拿大、新西兰等均取得了无可辩驳的成功，除了美国因经济一体化因素强行推销自己的法律制度以外，其主要原因在于第九编真正突破了传统的动产担保体制，是一部真正的人造法律。

它虽然借鉴了由法律和商事实践所积累的宝贵经验和教训，但其许多规定均突破了传统普通法系的樊篱，如动产的分类、对价的概念、登记制
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度的设计等等。

⑺欧洲复兴开发银行于1994年公布了《欧洲复兴开发银行动产担保交易示范法》；亚洲发展银行于2000年发表了《亚洲担保交易法律改革:释放担保物之潜能》考察报告;美洲国家组织于
2002年通过了《美洲国家组织动产担保交易示范法》。

这些示范法无论在概念或方法上均受到《英国统一商法典》第九编的影响，如《美洲国家组织动产担保示范法》就规定，设定动产担保的目的旨在担保一个或多个现存的或将来的债务，至于交易的形式如何则在所不问。

⑻可见，以《美国统一商法典》第九编为典型的一元化的动产担保模式最大限度的体现了私法自治的精神，⑤完全允许当事人通过合意以一般动产为标的设立抵押担保，这种立法模式也受到越来越多国家的效仿。

三、一般动产抵押在我国的发展及存在的制度困境
与传统大陆法系国家不同，我国1995年颁布的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），
在对待一般动产抵押的问题上开辟了不同的道路。

《担保法》第34条第1款第2项规定，抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产可抵押;第4项规定,抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产可抵押;第6项规定，依法可以抵押的其他财产可抵押。

据此，我国《担保法》关于可设定抵押权的动产范围拓展到了一般动产，只是与后来颁行的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）相比，《担保法》在认可一般动产可抵押的前提下,对“一般动产”的范围作了限制。

这对资金融通起到了很好的推动作用，其缺陷在于过于僵化，新型的动产无法容纳其中。

2007年我国颁布的《物权法》第180条第1款第7项规定，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产都可以抵押，采取一种更加包容开放的态度，认可一般动产抵押，且对“一般动产”的范围不做限制，只要法律法规未禁止的、具有交换价值且可转让的一般动产上均可以设立抵押权。

⑥但由于一般动产抵押与传统物权法的一些制度及形成这些制度的基本原则存在一定的冲突，故对一般动产抵押的可行性一直存在争议。

在我国，一般动产抵押的制度困境主要体现在以下几个方面。

（一）一般动产抵押对公示公信原则的“冲击”
抵押制度是担保物权制度的重要组成部分,以一般动产为标的设定的抵押权作为物权，须受到公示公信原则的约束，即一般动产抵押的设立,须有合适的公示方式，且该种公示方式须具有一定的公信力。

基于动产和不动产自身的特点，原则上动产以占有和交付作为公示方式，不动产以登记作为公示方式。

如在一般动产买卖中，交付是取得所有权所必须的，应向外界展示的固定方式。

但抵押权强调不转移占有，因而在一般动产抵押中,抵押人无须向抵押权人交付抵押物，这就使得一般动产抵押设立时将无法通过传统民法物权变动的方式—
—“交付”使外界可得而知。

为了弥补公示方式上的不足,只能将“登记”这种不动产物权变动的方式用于一般动产，即在设立一般动产抵押时以登记作为公示方式。

⑦由此便造成了一般动产抵押以登记为公示方式，其他动产物权以占有或交付为公示方式的二元物权变动模式。

此外，由于一般动产种类和数量繁多，且具有较强的不特定性和流动性，因此以登记作为公示方式也存在一定的缺陷。

登记的前提是登记对象的确定性，如不动产具有独特的特征和位置,可以特别地加以描述和记载，因而不动产以登记作为物权变动的方式较为合理。

而对于一般动产而言，大多数都不具有特定特征，不能与其他种类物相区别，缺乏登记的基础条件。

同时，一般动产流动性较强，抵押权登记后，若抵押物被携带至他地，则交易相对人无法知悉该一般动产已被抵押的现实状况或为其知悉须付出较大成本。

因此有学者认为，一般动产抵押在理论上违背公示公信原则，实践上缺乏公示效果。

⑧
（二）一般动产抵押对物权法定原则的“破坏”
如前所述，公示公信是《物权法》的基本原则。

由于物权变动的公示方式由《物权法》规定，其规定的公示方式即是动产占有、交付公示,不动产登记公示,而一般动产抵押不转移占有，只能以登记作为公示方式的做法就不符合物权法定原则关于物权变动
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方式的规定。

此外，根据严格的物权法定原则，物权的种类和内容由法律明确规定，不得由当事人基于自由意志而协商创设或者确定。

承认一般动产抵押意味着一些将来财产、无形财产也将有可能作为抵押权的客体，但是《物权法》并没有将无形财产和未来财产作为抵押权的客体规定在抵押权一章中，所以依照严格的物权法定原则，无形财产和未来财产都不能成为抵押权的客体。

也就是说，一般动产抵押不仅在物权变动的方式上与物权法定原则存在不一致,在物权的内容上也违反了物权法定原则。

（三）一般动产抵押对善意取得制度的“否定”
一般动产抵押与善意取得制度存在冲突的根本原因在于:根据传统民法，占有就是动产的公示方式,交易的当事人除了查看物权的占有状况外，没有必要也没有义务查阅动产登记簿。

而根据我国现行《物权法》，在已经办理抵押登记的抵押权人和善意第三人的利益衡量问题上，立法的选择是:当一般动产抵押已经办理抵押登记时，即使受让人是“善意”，抵押权仍然可以对抗该善意第三人。

⑨即由于一般动产抵押以登记为公示方式，这就要求第三人在进行交易时不仅需要查看一般动产的占有情况,还需要查阅登记簿。

在第三人没有查看登记簿且该一般动产抵押已经登记的情况下，如果受让人买受了该动产，则抵押人的抵押权是可以对抗该第三人的所有权的。

此时虽然占有和登记同为法定的公示方式，但登记公示的效力却显然强于占有公示的效力。

如此一来，善意受让人的权利无法得到保障，动产占有公示技术下已经形成的一整套权利推断和冲突解决机制也遭到了冲击。

（四）一般动产抵押造成了意定动产担保物权体系的“混乱”
在不承认一般动产抵押,将可设定抵押的动产范围被限制在船舶、航空器等特殊动产内时,动产抵押权与动产质权和权利质权的调整对象和适用规则似乎泾渭分明。

动产抵押权和动产质权的区别体现在:可设定抵押权的客体为船舶、航空器等小部分特殊动产，可设定动产质权的客体为动产;前者不须转移占有，以登记为公示方式，后者须转移占有，以交付为公示方式。

动产抵押权和权利质权的区别体现在:可设定抵押权的客体为小部分特殊动产,可设定权利质权的客体为权利。

但是当抵押权客体扩展到一般动产时，该区分方式就无法继续适用。

此时公示方式的不同成为区分动产抵押权和动产质权的唯一方式一一无须转移占有，以登记为公示方式的担保物权为动产抵押权;须转移占有，以交付为公示方式的担保物权为动产质权。

此外，如前所述,我国不仅承认一般动产抵押，且没有对“一般动产”范围作出限制，⑩因此无形财产将有可能成为抵押权的客体，而最主要的无形财产就是权利。

⑪此时,在权利上设定的抵押权和以登记作为公示方式的权利质权之间则彻底无法区分，在同一权利上设立的动产担保物权究竟是权利抵押权还是权利质权？由此，承认一般动产抵押的另一个担忧，是可能造成现行意定动产担保物权体系的混乱。

⑫
四、健全我国一般动产抵押制度的理论分析
在《物权法》起草过程中,就是否承认一般动产抵押发生过争论。

有观点认为,从实践的角度来看,人们可用以设定抵押的动产其实相当有限，设立的动产主要是机器设备、交通运输工具等特殊动产,以一般动产为标的设立抵押的很少,并且一般动产抵押存在种种制度上的困境。

因此许多学者主张取消一般动产抵押制度，以维护物权体系的完整与和谐。

⑼对于这种观点，本文不能认同。

在一般动产抵押这个问题上，我国没有跟在传统大陆法系国家身后亦步亦趋，而是大胆予以认可的态度是值得肯定的。

至于《物权法》在《担保法》的基础上更进一步,不限制“一般动产”的范围的立法模式是否可行，即“一般动产”的范围是完全不限制，还是应当有所限制，这是另一个问题，需要深入研究。

仅就一般动产抵押是否可行这个问题来看，目前其适用范围较窄不是因为一般动产抵押制度价值不大，而是由于实践中登记成本高、手续较为繁琐、登记制度不健全等原因导致的,这一缺陷完全可以通过建立统一的动产登记系统等立法技术予以消除。

因此，认可一般动产抵押是完全可行且有必要的。

（一）一般动产抵押与公示公信原则的关系
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认为一般动产抵押“冲击”了公示公信原则,造成了二元物权变动模式的观点存在逻辑上的错误。

⑬随着经济的发展，船舶、航空器等特殊动产成为抵押权的客体，此时,特殊动产抵押也需要找到一种公示方式，登记便成为唯一的选择。

不能否认的是，特殊动产也是动产，在特殊动产可以成为抵押权客体时，动产----占有或交付,不动产----登记这种物权变动的传统模式就已经被打破，物权变动的方式不再依动产和不动产的划分而严格到泾渭分明。

因此，在理论上,否认一般动产抵押并不能改变二元的物权变动模式，即使立法将可抵押动产范围限定到最小——只认可船舶、航空器等“特殊动产”，这些特殊动产仍然要以登记作为公示方式。

也就是说，当特殊动产成为抵押权的客体时，“登记”这种本用于不动产上的公示方式就已经用在了动产上,二元的物权变动模式就已经形成，这与后来抵押权扩展到一般动产之间没有关系。

想要确立物权变动的统一模式，解决方式有三:或者取消动产抵押制度（包括特殊动产抵押和一般动产抵押）；或者包括一般动产买卖等在内的所有动产物权变动均以登记作为法定公示方式，即取消占有之公示方式而以登记取而代之;或者维持现状，将动产抵押（包括特殊动产抵押和一般动产抵押）登记公示作为动产物权变动公示方式的特殊情况。

一项具体的法律制度需要符合基本的法律原则，并与整个法律体系互相衔接。

但与此同时，也不能仅仅为了维持制度的合体系性而忽略其规范价值，将与法律体系不完全一致的制度武断得予以舍弃，这种体系结构至上的思维方式将不利于法律发挥保障经济发展的作用。

因此，取消动产抵押制度的做法断不可取。

取消占有公示，均以登记作为物权变动公示方式的方法也不可取，原因在于在动产权利的表彰上，占有即所有，因此将占有和交付作为一般动产物权变动的方式符合动产自身的特殊性质，且所有动产以登记作为物权变动的方式成本过高,交易相对人须调查所有动产的登记状况后，才与物权人进行交易，这将严重损害经济效益，实践中也难以通行。

因此，将动产抵押登记公示作为动产物权变动公示方式的特殊情况是解决该问题的唯一路径。

在这种思路下，一般动产以登记作为公示方式就不再存在制度上的困境。

实际上，例外的物权变动模式绝不只有一般动产抵押这样一个特例。

在设立权利质权时，依权利性质不能转移占有的，同样以登记作为公示方式。

而“权利”在民法理论与立法实践上向来被视为动产，在形式上与动产作一体化的处理o［I0］因此，这一问题根底上是抵押制度和传统物权法公示方式的冲突引起的，在维护体系和看重实际效用之间选择后者，是立法者价值判断的结果。

另外，针对一般动产具有较强的不特定性的问题。

将一般动产特定化的确是认可一般动产抵押首先需要解决的问题，但是，担保物权对担保物的特定性要求要比所有权和用益物权对客体特定性的要求低得多J II］达到“可识别”的程度即应当认定为达到了“特定化”，至于如何做到“可识别”，在立法技术上可以采用日本、我国台湾地区等地的做法，采取打烙印、贴标签等形式，为一般动产加上抵押标志以特定化。

同时，可以借鉴诉讼法中关于擅自使用、破坏查封、扣押物应受处罚的相关规定,使抵押人在未经抵押权人同意时不敢处分标的物。

至于一般动产具有较强的流动性特点的问题，现代互联网技术的发展已经在很大程度上消解了传统登记的时空性限制。

可以探索建立全国统一的电子化动产登记系统，目前高速发达的网络技术已经为这种设计提供了可行性。

（二）一般动产抵押与物权法定原则的关系
贯彻物权法定的最根本意义不仅在于维护法律的至上权威，更在于避免当事人自主创设物权而引起具有排他性的物权之间的冲突。

前文已述，二元的物权变动模式是由抵押制度与传统物权法公示方式的冲突引起的,因此在物权变动公示方式上，认可一般动产抵押的制度价值，将一般动产抵押登记公示作为动产物权公示方式的特殊情况是立法者价值判断的结果。

针对未来财产、无形财产可能成为一般动产抵押的客体而在内容上违反物权法定原则的观点，实
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