浅析物权行为理论取舍

浅析物权行为理论取舍

摘要：物权行为无因性的优势在于，能够避免有因性模式下交易双方相互返还时因不能适用同时履行抗辩权而导致的不公平。善意取得可以替代无因性保护交易安全的功能，并可以避免无因性可能产生的“副作用”。由于物权行为的难以把握性、不确定性并考虑到国外法学的发展趋势，不应当承认物权行为理论。区分原则不同于分离原则。在构建无权处分、善意取得、不当得利等具体民法制度时，一定要注意是否采纳物权行为的差异。

关键词：独立性无因性区分原则无权处分不当得利

在承认物权行为理论的立法模式下，法律行为可以分为处分行为和负担行为，处分行为包括物权行为和准物权行为。需要说明的是，处分行为和负担行为仅仅是针对处分人和负担人而言的，对相对方而言只能称为取得行为，但对双方都可以称为物权行为或债权行为。

物权行为独立性是物权行为无因性的前提和基础，但即使承认物权行为的独立性，在逻辑上也并不能当然推导出物权行为的无因性，物权行为的无因性是一个价值判断和立法政策的向题。“物权行为和债权行为的分离，在逻辑上并不必然会导致采取物权行为无因性。在规范模式上得采无因的物权行为，或有因的物权行为”。因此我们先来讨论物权行为的无因性，然后再探讨独立性。

一、物权行为无因性评价

(一)无因性的优势

在大多数有偿合同中，物权受让人通常同时负有向出让人支付价金的对待给付义务(互易合同除外)，因此当合同不成立、无效或被撤销而双方都负返还义务时，若坚持有因原则，则给付价金的一方只能向对方主张债权，而对方则可以向这一方主张物权返还请求权，同时履行抗辩权似乎也无法适用，对给付金钱的一方似乎不利。如果坚持物权行为的无因性，则对双方而言较为公平。

(二)无因性功能的可替代性

善意取得制度通常仅指动产的善意取得，但不动产的公信力和动产的善意取得都是基于物权的公信力原则，两者的理论基础相同，而我国台湾地区“民法”物权编修订草案则将不动产的公信力称为不动产的善意取得，因此下文将动产的善意取得和不动产的公信力统一称为善意取得制度。

物权行为无因性支持者认为该制度最主要的意义在于保障交易安全。的

确无因性可以在一些情形下发挥保障交易安全的作用，但是善意取得制度已经可以很好地发挥保障交易安全的作用，无因性保障交易安全的作用消失殆尽。就连物权行为的支持者也认为，“德国民法法定对处分行为采无因原则时，显然没有注意到其制度功能与善意保护的重叠。

无因性的支持者苏永钦先生认为，在保障交易安全方面，存在一些善意取得不起作用，而无因性可以发挥作用的领域，我们不妨来讨论一下。苏永钦先生认为，“至少在以下六点两者(无因性与善意取得—作者注)并未重叠:}}在让与人尚未取得物权，但已有权利外形时，丙仅能主张善意取得，不发生有因无因的问题。(2)在让与人让与时若已取得物权，却尚无权利外形，如其取得物权是依占有改定方式……(3)受让人对于该让与的基础行为有重大瑕疵而无效若属恶意……(4)无因原则使取得的物权不受基础行为瑕疵的影响，物权人得行使各种物权的权能…...台湾地区“民法”一如德国，并未对所有处分行为均给予完整的善意保护，如债权让与或各种智慧财产权的处分，受处分人均不因不知处分人无处分权而有效取得债权或智慧财产权……(6)动产受让人虽属善意，但基于某些考量若有不取得的例外规定……就其中第1点而言，善意取得可补无因原则的不足，第2,4,5,6各点，无因原则又显然可补善意保护制度的不足。只有第3点，无因原因使恶意的交易相对人受到保护，似有鼓励不当得利债务人脱产之嫌，与采有因原则而使恶意相对人无法有效受让相较，显然不妥”

但实际上，在第2 ,5 ,6等情形下，我们认为不允许受让人取得物权是正当合理的，相反，若允许受让人依据无因性原则取得物权则显得不大合适。在第2种情形下，受让人既然没有值得保护的信赖，法律也就应当阻止其取得物权(当然，间接占有时是否应该适用善意取得还值得进一步研究);在第5种情形下，不允许债权、知识产权等物权之外的其他权利适用善意取得，主要是由于这些权利没有完善的公示方式;在第6种情形下，例如对于占有脱离物适用善意取得给予一定的限制，也是正当合理的。总之，善意取得制度具

体区分受让人的善意恶意，区分出让人对处分物的占有是否是基于真实权利人的意思，区分物权和其他权利，赋予其出让行为不同的效力，是要在受让人利益和原权利人利益之间进行适当的平衡，维持动态交易安全和静态归属安全之间的平衡。如果适用无因性原则，则没有考虑到这些具体的情形，以牺牲原权利人的利益为代价片面保护受让人的利益，会造成动态安全与静态安全二元价值之间的失衡。

我们承认，在无因性和善意取得并存的情况下，善意取得的适用范围会有所缩小，但物权行为无因性无法完全替代善意取得，在无权处分的情况下依靠

无因性无法解决问题，必须依靠善意取得制度。而善意取得则可以替代无因性保护交易安全的功能，无因性可能导致的保护恶意第钾人的“副作用”又可以被善意取得所避免，因此我们完全可以不采纳无因性原则。正如有学者指出的，“倘使采取推定力一公信力与物权行为的制度安排，则物权行为保护善意第三人的功能被善意取得制度吸收，而其保护非善意第三人则缺乏价值判断上的正当理由，同时对占有脱离物又缺乏解决手段”。

二、物权行为独立性评价

(一)需要澄清的几个问题

1、抵押合同、质押合同的性质

我国物权行为的一些支持者认为，抵押合同、质押合同为典型的物权合同。其实，即使在物权形式主义的模式下，这些合同也是典型的债权合同。抵押合同质押合同订立后，双方进行的抵押权质权设立行为才是物权行为，抵押登记、质物交付过程中隐含的意思才是物权合意。

2、分离原则不同于区分原则

物权行为的独立性又称为分离原则，但分离原则不用于区分原则。区分原则，即物权变动与其原因行为的区分原则，指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。关于物权变动的基础关系，即物权变动的原因行为的成立，必须按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权的变动是否成就为标准判断。关于物权的变动，必须以动产的交付与不动产物权登记为必要条件，而不能认为基础关系或者原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。梁慧星先生主编的《物权法草案建议稿》在第7条规定:(物权变动与其原因行为的区分原则)以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。

区分原则的现实意义在于纠正我国现行法的一些不合理规定。例如担保法第41条:抵押合同自登记之同起生效。物权法(征求意见稿)第262条将其纠正为:以不动产抵押的，抵押权自记载于登记簿之日起生效。担保法第64条第2款规定:质押合同从质物移交于质权人占有时生效。物权法(征求意见稿)第285条修改为:质权自出质人向质权人转移质物的占有时生效。

其实，只要坚持物权变动的形式主义，无论是物权形式主义还是债权形式主义，都坚持了区分原则。有学者认为，“区分原则来源于德国民法，即德国法中的`Trennungsprinzip’，或称分离原则。其实，这种观点是不正确的，区分原则完全不同于分离原则。“应予指出的是，中国物权法草案所谓物权变动与其原因行为区分原则，似不同于德国、瑞士、台湾地区法上所谓区分原则或分离原