行政裁量与不确定法律概念及其司法审查(一)
行政裁量的司法审查选择
汇报人：日期:•行政裁量概述•司法审查概述•行政裁量与司法审查的关系•司法审查对行政裁量的影响•行政裁量司法审查的完善建议目•案例分析录01行政裁量概述行政裁量是指行政机关在法律规定的范围内，基于立法目的和公共利益的需要，自行判断并选择最适当的具体行为的权力。
行政裁量是行政机关行使行政权力，履行行政职责的重要手段，也是现代法治社会中行政机关不可或缺的权力。
行政裁量的定义行政裁量的类型根据行政裁量的内容和范围，可分为羁束裁量和裁量裁量。
羁束裁量是指行政机关在法律明确规定的情况下，只能严格按照法律规定的范围和条件进行裁量。
裁量裁量是指行政机关在法律没有明确规定的情况下，根据实际情况和公共利益的需要，自行判断并选择最适当的具体行为。
行政裁量的重要性02司法审查概述司法审查的范围包括行政机关的行政行为、行政决策、行政处罚、行政强制等。
在具体案件中，法院会根据当事人的诉讼请求和案情需要，对相关行政行为进行审查。
VS03行政裁量与司法审查的关系行政裁量审查的必要性030201合理标准行政机关采取的措施应当与行政目的成比例，不得过度干预公民权利。
比例原则利益均衡04司法审查对行政裁量的影响限制行政裁量权的行使防止权力滥用维护公平正义司法审查对行政裁量的限制03强化民主监督保障公民权利01保护公民的合法权益02促进政府与公民关系的和谐统一执法标准通过司法审查，可以统一执法标准，使行政机关在行使职权时更加规范和高效。
减少行政争议通过司法审查，有助于减少因行政裁量引发的争议，降低行政成本，提高行政效率。
提升行政公信力通过公正的司法审查，可以提高行政公信力，使公众对行政机关的决策更加信任和支持。
提高行政效率05行政裁量司法审查的完善建议制定统一的行政裁量基准强化行政裁量的程序规定完善行政裁量的监督机制完善相关法律法规加强司法审查力度扩大司法审查的范围严格司法审查的标准强化司法建议的效力1提高司法审查人员素质23加强对司法审查人员的业务培训，提高其对行政法、行政诉讼法等相关法律法规的掌握和运用能力。
浅析对行政自由裁量权的司法审查
浅析对行政自由裁量权的司法审查行政自由裁量权是行政机关在处理具体事务时所享有的一种自主决策权。
作为一种行政权利，它是在法律法规的范围内，行使由法律赋予的自主判断、决定行政事项的权力。
然而，随着社会的发展和法治理念的深入推广，行政自由裁量权的行使所带来的问题也日益显现，因此，对行政自由裁量权的司法审查也成为了公众和学术界关注的热点话题。
一、行政自由裁量权的概念及特点行政自由裁量权是行政机关在处理具体事务时所享有的自主决策权。
具体来说，行政机关在履行职责过程中，受行政法规的约束，在法律授权的范围内自行决策、裁量，其决策程序和结果不受外部强制力的制约，这就是行政自由裁量权。
行政自由裁量权作为一种行政权利，具有以下几个特点：（1）具有法律性。
行政自由裁量权不是行政机关的绝对自由，其行使必须以法律法规为界限，行政机关无权违反法律法规。
（2）具有独立性。
行政自由裁量权的行使必须独立进行，不能受外部压力或影响。
（3）具有灵活性。
行政自由裁量权的行使必须根据实际情况进行灵活判断，具有相对的灵活性。
二、行政自由裁量权的法律规定行政自由裁量权的法律规定包括宪法、法律、法规等。
首先，宪法对行政自由裁量权进行了规定，其中包括行政机关行使行政自由裁量权必须依法行使、遵守宪法和法律等规定。
其次，法律对行政自由裁量权也做出了一些规定。
例如，在《行政许可法》中规定，行政机关在行使行政许可权时，必须依据法律、行政法规和规章制度，严格执行法定程序和标准，不能超越法定权限。
在现实生活中，行政机关在行使行政自由裁量权时，也受到相关法律法规的制约和规范。
三、行政自由裁量权的司法审查行政自由裁量权的司法审查指的是，在行政机关行使行政自由裁量权时，法院是否可以对其行为进行审查和制约。
与此相关的法律概念有“裁量权滥用”的概念，即行政机关在行使行政自由裁量权时，超越了法律规定的边界或使用了不当的方法进行决策，导致行政行为违法。
对于行政自由裁量权的司法审查，学术界存在不同的观点。
再论不确定法律概念之司法审查——立足于第103号行政审判指导案例的考察
法 学家 特茨 纳针 对行 政法上 行政机 关 的 自由裁量 权 问
定 的概 念 ’理 解成一 个其 内容 和范 围极 其不 确定 的概
念” 。 ｃ 引 ＋
（ 二） 不确定 法律概 念与行 政裁 量 不确 定法律 概念 与裁量是 否 应予 区别 ．学 说 上 不 无 争议 ， 就 此有 质的 区别说 、 量 的区别 说 以及无 区别说
积 极 审 查 又 可 能 干 涉行 政 权 的行 使 。 然 而 ， 国 内 学者 的 观 点— — 不确 定 法律 概 念 可 分 为 经验 概 念 和 价 值 概 念 ．对 于 经 验 概 念 ，法 院 可 以进 行 严 格 审 查 ；时 于 价 值 概 念 。法 院 应 给 予 高度 的 尊 重— — 在 司 法权 与行 政权 地 位 明 显 失 衡 的 现 状
三种。 １ ． 质 的区别说 。 德 国通 说概 采质 的 区别说 ， 认 为 行
题 提 出的 ．其最 先将 “ 公益 ” 、 “ 合 目的性 ” 、 “ 必要 性 ” 、 “ 公 共秩 序 ” 等 不 确定 概 念 视为 法 律概 念 。 而对 于 不确 定 法 律概 念 的研 究 ．则 以德 国行 政法 学家 的研 究最 为
作 者 简 介 ：房 旭 （ Ｊ ９ ８ 一） ，男 ，安徽 长 丰 人 ，浙 江 工 商 大 学 法 学 院２ Ｄ Ｊ ２ 级 硕 士 研 究 生 ，研 究 方 向 为 宪 法 学 与 行 政 法
学
一
、
不确 定法律 概念 之相 关理论
精 到和透 彻
（ 一 概念
不确 定法 律概 念虽然 存在 民法 、刑法 等部 门法 律
行政法中的行政裁量权与司法审查
行政法中的行政裁量权与司法审查行政法是指以行政机关为主体、以管理公共事务、规范行政行为为目标的一门法律科学。
在行政法中，行政裁量权与司法审查是两个重要的概念，它们之间存在着紧密的联系与相互制约关系。
本文将从行政裁量权与司法审查的定义、特点、关系等方面进行论述。
一、行政裁量权的定义和特点行政裁量权是指行政机关在法律规定下，根据具体情况自主决定如何行使职权的一种权力。
它是行政机关在行使行政职权时对事实、证据的评估、判断以及对法律规定的具体应用的权力。
行政裁量权的特点主要表现在以下几个方面：1. 有自由裁量的性质：行政机关在法律规定下具有一定的自由裁量权，可以根据实际情况灵活地决定如何行使职权。
2. 有限度性：行政裁量权并非无限制的，它受到法律、法规、规章等法律法规的制约和限定，不能随意行使。
3. 小官制裁的特点：行政裁量权主要是在行政机关进行日常的行政管理过程中进行裁量决策，在特定的行政事务中发挥作用。
二、司法审查的定义和特点司法审查是指由独立的司法机关对行政机关的行政行为进行法律的审查和评判，主要包括对行政机关的合法性、适当性、程序等方面的审查。
司法审查的特点主要有以下几个方面：1. 审查范围广：司法审查主要针对行政机关的行政行为，涉及到行政行为的依据合法性、适当性、程序合法性等多个方面。
2. 具体性：司法审查是具体的、实践的，对具体的案件进行审查和评判。
3. 有限性：司法审查的范围有限，不能对行政机关的全部行为进行审查，只能对涉及到法律权益或公共利益的行政行为进行审查。
三、行政裁量权与司法审查的关系行政裁量权与司法审查是行政法中两个相互制约的概念。
行政机关在行使行政裁量权时，必须按照法律的规定进行，合理、公正地行使权力，否则可能会被司法机关进行审查和评判。
司法审查主要对行政机关的行政行为进行法律审查，判断其合法性、适当性以及程序的合法性等。
司法机关在审查时，要考虑行政机关是否依法行使了裁量权，是否合理、公正地行使了权力。
论行政法上不确定法律概念的司法审查强度
〔摘要〕不确定法律概念的司法审查强度的完善，是确保司法权和行政权各自发挥职能的主要途径。
目前，我国司法机关在审查不确定法律概念时，既没有明确具体的成文法依据，又无适当的理论加以指引，从而造成司法审查的制度瑕疵和实践问题。
因此，完善我国行政法上不确定法律概念的司法审查强度，应确立严格审查标准兼合理性审查标准的灵活审查体系，同时，为了避免合理性审查标准的漏洞，增强其科学性，在司法审查时还应辅之以案例指导制度，进行包括案例指导制度在内的整个制度体系的统筹设计，以推动司法权和行政权的协调共进。
〔关键词〕《行政诉讼法》；不确定法律概念；司法审查强度〔中图分类号〕D925.3〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2018）06-0089-04呼旭光1，薛悟娟2（1.中共山西省委党校教务部，太原030006；2.山西应用科技学院管理学院，太原030062）2018年12月第41卷第6期中共山西省委党校学报Journal of Shanxi Provincial Committee Party School of C.P.CDec.2018Vol.41 No.6〔收稿日期〕2018-10-21〔作者简介〕呼旭光（1971-），男，山西长治人，中共山西省委党校教务部主任，副教授，主要研究方向为行政法学。
薛悟娟（1991-），女，山西大同人，山西应用科技学院管理学院教师，主要研究方向为行政法学。
我国现行的《行政诉讼法》并未确立不确定法律概念的司法审查强度，只是针对行政案件制定了共同适用的司法审查标准。
针对性质不同的具体案件，采用不同的司法审查强度，直接承载着私人权利的救济和依法治国的使命，同时也在不断地完善行政诉讼制度。
实践中，不确定法律概念司法审查强度较为复杂，但只要按照严格审查标准兼合理性审查标准的要求，再辅之以案例指导制度，必然能有效地实现行政救济，从而不断推动依法治国的进程。
一、行政法上不确定法律概念的提出及其司法审查在行政法中，普遍存在着不确定法律概念。
不确定的法律概念与司法审查
以及一个 多多少少广泛清的概念外围。不确定的法律概念的存在是 由法律语言的模 糊性决定的。对不确 定的法律概念的解释、 适用， 理论上就有可能存在 多数适 当的判断决定 。那么行政机 关就不确定的法律概念 的适用， 是否存在不受法院审查的决定权 限？这确 实是公 法学上的一大难题 ， 也是公法 学的一 大重点问题 ，
部分 ［ ： ］
法律概念” 这一名称来代替过去所谓的裁量 ， 或者法
规裁量 。由此看出 ， 对于不确定的法律概念的适用 ，
１确定事实。一个事件的解决 ， ． 要先确认事实 ，
如甲有无违反交通规则？有或没有？是违反了什么 样的交通规则？这是一个事实问题 。事实的认定并 无裁量可言 ， 在认定事实之前， 就有一个正确的答案
概念 。
一
、
不确 定的 法律 概念 之适 用
法律要件通常都规定得非常 的概括 ， 因为法律 的事 实非常多样化， 法律要概括 ， 只能抽象地规定 ， 越抽
象涵盖面越广 ， 所以法俸事实及法律要件通常用不 确定的法律概念来规定。例如哈特先生曾举过一个 很好的例子来说明这一 问题 ： 一个男士 的头 又光又 亮， 显然属于秃头之列 ， 另一位头发蓬乱 ， 显然不是 秃头； 但问题是第三个 人只是在头顶周边有些稀稀 落落的头发 ， 把他归入哪一类就不那么容易 Ｉ 引。 ’ ｃ
不确定的法律概念是指未明确表示而具有流动 的特征之法律概念 ， 其包括一个确定 的概念核心 以 及一个多多少少广 泛不清 的概念 外 围ｋ 。不 确定 ｌ ｊ 的法律概念的存在是 由法律语言 的模糊性决定 的。 “ 概念的不确定性实际上是语 言的多 义性 问题”２ ｌ。 ｊ
评价态度不可避 免地 含有 主观 的因素 ， 例如公共利 益 、 同福祉 、 共 重要根据 、 交通利益 、 可靠性 、 能力 、 必 要、 特殊困难 、 看 、 自然风景不利等都属于此种 难 对
我国行政裁量权的司法审查守则探讨(1).doc
我国行政裁量权的司法审查制度探讨(1) -[关键词]行政裁量权；司法审查；范围；标准[摘要]根据我国《行政诉讼法》的规定，人民法院对行政行为进行司法审查时，只能进行合洳陛审查，而行政裁量权的行使不仅仅涉及合法性的问题，还涉及到合理性的问题。
因此，在我国的现行法律框架下，能否对行政裁量权进行司法审查还存在着争议。
本文对行政裁量权能够纳入现行司法审查的范围进行了论证，并对司法审查的标准提出了设想。
一、我国对行政裁量权司法审查的范围我国是成文法国家，法院对行政裁量权的审查范围和标准主要体现在现行的《行政诉讼法》及其司法解释上。
相关的规定主要有：《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织，认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。
”第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
”第五十四条规定，“(一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的。
(三)被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。
”《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第五十六条规定，“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求……(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的……” 从行政诉讼法第五条的规定可以看出，我国法院对行政行为进行审查时，采取的是合法性审查的原则，对于合理性问题的审查，在上述司法解释的第五十六条予以排除。
换句话说，从司法审查的范围上看，只对存在是否合法的问题的行政行为进行审查，而不对是否适当的行政行为进行审查。
那么，在这样的立法原则下，法院究竟能不能对行政裁量行为进行审查呢?笔者认为，法院可以而且应当对行政裁量行为进行审查。
行政裁量的司法审查知识点
行政裁量的司法审查知识点行政裁量的司法审查知识点导语：在行政法治的意义上对裁量权进行控制无非是通过两种途径，其一是立法控制;其二是司法控制。
下面我们一起来看看关于行政裁量的司法审查内容。
一、司法审查行政裁量的必要性在行政法治的意义上对裁量权进行控制无非是通过两种途径，其一是立法控制;其二是司法控制。
立法机关的控制是一种“源头控制”和“疆域控制”，这种控制固然重要，但行政裁量主要是通过对个案的处理来维护社会正义的，而立法的概括性和原则性在个案的运用中往往力不从心，所以，不能期望通过立法一劳永逸地解决问题。
在立法机关难以企及的微观层面，司法控制就显得尤为重要。
一则，司法机关通过受理行政案件总是可以同行政机关保持“近距离接触”，这就为司法权直接作用于行政权创造了基础;二则，司法最终原则使司法机关有权对行政行为进行最具权威性的审查，并结合立法目的与法律精神判断行政机关是否滥用裁量权,从而控制行政权力的恣意与无度;三则，司法机关以法律为最高准则，以国家强制力为后盾，以审判权为依托，以科学、严谨的诉讼规则和诉讼程序为制度工具——这些都使得司法机关和司法权成为当今社会中能够与行政机关和行政权有效制衡的力量。
在行政权力日趋强大的今天，只有通过司法手段才能卓有成效地对行政裁量权予以监督、控制、判断和矫正。
二、司法审查行政裁量的范围司法对行政裁量权实施控制的具体方式就是通过受理行政诉讼案件，对行政行为进行司法审查，因此，有必要从诉讼法的角度对司法审查的范围和例外进行研究，以期更新和完善我国有关行政裁量的司法审查制度，在制度层面上形成针对行政裁量的具有现实性和可操作性的制约机制和行为范式，实现法治意义上司法权和行政权的真正和谐。
(一)可以进入司法审查的行政裁量考察国外的立法及司法实践，无论是大陆法系还是英美法系，在对行政裁量的受案范围进行规定时，大都采取“大概括，小列举”的处理方式。
对大量可以受理的行政裁量仅作概括性、原则性的规定或特征描述，不进行一一列举，以免挂一漏万;对少量不予受理的裁量行为则予以列明。
行政裁量及其控制
行政裁量及其控制一、行政裁量及其控制的基本理论（一）行政裁量概念解析行政裁量是行政权的重要内容，是其最显著，最独特的部分，广泛存在于几乎所有行政领域。
目前不少专著或论文中都比较广泛地使用“行政自由裁量”的概念，尤其强调“自由”二字。
其实这两个概念是有区别的。
在德国，行政裁量是指行政机关经由法律的授权，在法律规定的构成要件实现时，可以决定是否使相应的法律效果产生，或者产生何种法律效果。
1德国法学界对“自由裁量”概念的使用是非常谨慎的，只在非常狭窄的范围内使用“自由裁量”。
日本与台湾行政法学界对行政裁量的界定与德国大体相同。
与此相对应，英美法系国家行政法学界多是对行政裁量进行描述，很少给它一个确切界定，而且在更宽的范围内较多使用“自由裁量”的概念。
如王名扬先生在《美国行政法》中就使用的是“自由裁量”的概念：“自由裁量是指行政机关对于做出任何决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取某种行动。
行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。
”2相对于大陆法系国家，英美法系国家把行政裁量置于更宽广的范围来加以研究，而大陆法系国家传统上更突出从行政行为角度来分析行政裁量。
此外，英美法系更侧重于从程序角度对行政裁量进行分析，而大陆法系多重视行政裁量的实体方面。
而我国学者对行政裁量相关概念的使用较为混乱，在概念上更多借鉴大陆法系对于行政裁量的界定，却在使用上似乎又向英美法系那样在更宽的范围内使用行政自由裁量。
行政裁量与行政自由裁量的关系，我们可以从行政行为的分类来入手。
行政行为根据受法律拘束的程度不同可以分为羁束行为和裁量行为。
羁束行为是指其要件和内容都有法律规范具体而严格的加以规定，行政主体在处理行政事项作出判断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为3.裁量行为是指行政主体及其工作人员根据法律规范所设定的范围，限度，标准或者原则，按照自己的理解作出判断和处置的行为通说又把裁量行为分为羁束裁量行为和自由裁量行为。
论不确定法律概念的司法审查
论不确定法律概念的司法审查作者：荆郭霞来源：《青年与社会》2014年第31期【摘要】不确定法律概念在法律条文中大量存在，行政机关在适用时往往有很大的自由裁量权，极易侵犯相对人合法权益。
文章基于德国行政法上的不确定法律概念的理解，分析了不确定法律概念与裁量的区别。
在判断余地理论基础上，阐述了不确定法律概念的司法审查机制，以期为我国行政法发展提供有益借鉴。
【关键词】不确定法律概念；裁量；判断余地；司法审查一、不确定法律概念的认定法律概念的确定性有助于人们对法律条文的预测。
但是，由于立法者无法完全预见所要规范的事项，或是为了涵盖更广的对象，大多数法律条文中包含了不确定法律概念。
根据法理学原理，法律规范包含事实要件和法律后果。
行政主体对法律规范适用依次包括三个阶段：（1）调查和认定案件事实，确定法律事实要件内容。
（2）看案件事实是否有符合法定事实要件。
（3）判断：符合法定事实要件时，出现法定后果。
在第一阶段，法定事实要件的内容有时并不确定，或者确定性强弱程度不同。
有的法定事实要件虽不确定，但在具体案件中可以确定的，如“蒙蒙亮时”、“封闭的地方”，为确定的法律概念。
根据日本学者南博方的观点，不确定法律概念可以分为两类：一类是根据经验法则等客观性判断标准来加以确定的法概念，如“正当的理由”、“正当的补偿”；另一类是用来规定流动性、可变性的要求预测未来及高度的政策判断的要件，如“采取极端且直接危害日本国利益或者公共安全的行为之虞”、“被明确地承认将会给保持公共安宁带来直接危险的情况”这种分类的意义在于法院能不能司法审查。
前者应当服从司法，后者不能成为司法审查的对象。
因为前者可以根据社会一般公理进行解释，因而由法院解释。
而后者要根据政策和政治形势判断，可能产生多个合理的解释，而且法官个人水平各异，因而由行政机关解释，法院尊重其解释。
二、不确定法律概念与裁量的区别根据依法行政原则的要求，行政机关的一切行政行为都受法律约束，但是这种约束有时强有时弱，行政机关在不同的法律约束下采取的行为有所不同。
行政诉讼中的行政裁量权与司法审查
行政诉讼中的行政裁量权与司法审查行政诉讼中的行政裁量权与司法审查是行政法领域中的两个关键概念。
行政裁量权是指行政机关在行使行政职权过程中，根据法律规定和实际情况，自由选择适当的行政措施的权力。
司法审查则是指行政法院对行政机关行使行政裁量权的合法性和适当性进行审查的权力。
本文将以行政诉讼为背景，对行政裁量权与司法审查进行深入探讨。
一、行政裁量权的性质和特点行政裁量权是行政机关依法处理具体行政案件时行使的一种自由选择权力，是行政机关依法对特定事物做出决策的自主权。
行政裁量权具有以下几个特点：1. 自由选择性：行政裁量权允许行政机关在法律规定的范围内，自由选择适当的行政措施。
2. 自由裁量性：行政裁量权要求行政机关在具体情况下，根据实际需要和理由，裁量决策是否行使权力或采取行动。
3. 可变性：行政裁量权是根据具体案件的相关因素决定的，因此在不同的案件中，行政机关可能会做出不同的裁量决定。
二、司法审查行政裁量权的基本原则司法审查行政裁量权是行政法院对行政裁量决定的合法性和适当性进行审查的权力。
司法审查行政裁量权的基本原则包括：1. 合法性审查原则：行政法院对行政裁量权的行使是否符合相关法律规定进行审查，确保行政机关的裁量行为合法。
2. 适当性审查原则：行政法院对行政裁量权的行使是否适当进行审查，判断行政机关是否超越法定权限、是否滥用职权。
3. 救济性审查原则：行政法院在审查行政裁量权时，关注是否损害了当事人的合法权益，是否需要采取救济措施。
三、行政裁量权与司法审查的平衡行政裁量权与司法审查之间存在一种平衡关系。
行政裁量权的自由选择与司法审查的合法性和适当性审查相互作用，共同维护行政法治的原则。
行政裁量权的合理行使可以提高行政效能，满足不同情况下的实际需求。
司法审查的存在可以有效制约行政机关的滥用行政裁量权，保障公民的合法权益。
应当注意的是，在行政诉讼过程中，行政法院并非对行政裁量权做出裁定，而是对行政机关依法行使行政裁量权的合法性和适当性进行审查。
论不确定法律概念与行政裁量
论不确定法律概念与行政裁量摘要：行政裁量的研究史表明，正确把握行政裁量范围的关键是如何看待其与不确定法律概念的关系。
将先从不确定法律概念与行政裁量的含义和分类入手，然后通过梳理二者关系的学说，进而说明区分不确定法律概念和行政裁量的必要性，希望可以对此问题有所裨益。
关键词：不确定法律概念；行政裁量；区分一、不确定法律概念的含义和分类奥地利学者F.Tezner是不确定法律概念学说的开拓者。
其最先将“公益”、“合目的性”等不确定概念视为法律概念，主张由法院对涉及不确定法律概念的案件进行审查;在1888年出版的《从行政官署自由裁量的学说探讨行政法院无管辖权的原因》一书中提出自由裁量与不确定法律概念不同，自由裁量只有在法律使行政机关对各种不同执行的可能性有“选择的自由”时才有意义，自由裁量不受法院审查[1]。
所谓不确定法律概念，系指某些法律概念（用语），其必须借个案中之具体事实适用其上时，才能具体化其内涵，在此之前该法律概念皆无确定性，譬如公共安全、公共利益等[2]。
也有的学者认为不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围，此种概念一般见于法律的构成要件部分[3]。
由上述两个定义可以总结出，不确定法律概念在定义上包含以下要素。
首先，概念的内涵、外延或者二者皆具有一定的模糊性，即单凭一般理性无法自然得知概念的含义和具体所指。
其次，这样的概念一般出现在法律的构成要件部分，或者说出现在构成要件部分才比较有研究价值，因为法律的构成要件是经过立法者筛选的、对于法律效果的产生具有决定意义的事实性要素。
必须注意的是，不确定法律概念是指成文法中使用的法律概念，一般不包括学理上和司法界使用的学术概念[4]。
一般将不确定法律概念分为两种：即经验概念以及规范概念。
经验概念是指依其客观理性就可以理解其内涵的概念。
它涉及实际的标的、事件，亦即涉及可感觉的或其他可体验的客体，例如黎明、夜间等。
违法情节在工商行政处罚认定中应慎用——从概念法学角度理解行政裁量与不确定法律概念
一
、
域 外 行政 法 之行 政 裁 量 与 不 确 定 法 律概 念
属于 狭义 的行政 裁量 。他们 认 为 ， 于不 确定 法 律概 对
念 的解释属 于法 律 问题 ， 释法 律和适 用 法律 是法 院 解
（ ） 国 一 德
行政 裁 量权 ， 国学者 Ｆ・ Ｍａ ｅ 德 Ｆ・ ｙｒ在其 １ ６ ８ ２年
（ ） 国 二 美
出版 的《 政 法之 原则 》 书 中最 早进 行 了阐述 ， 从 行 一 “
裁 量与 法 律 的关 系 出发 ， 行 政裁 量 分 为两 种 ， 将 即纯 行政 裁量 与法 律适 用裁量 ” 。 德 国 ， 政裁 量权 是 行
指 “ 政机 关 经 由法 律 的授 权 ， 法 律规 定 的 构成 要 行 在
１调查 和认 定 案件 事 实 ： ． 发生 了出选择 ， 么他就 拥 有裁 量 。” 那 ④
①
②
周佑勇 ：行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》 法律出版社 ２ ０ 年版 ， ２ 《 ， ０８ 第 页。
朱新力 ：法治社会与行政裁量 的基本准则研究》， 《 法律 出版社 ２０ ０ ７年版 ， ２页 。 第
控 制行 政行 为 ， 范行政 裁 量权 ， 规 约束行 政权 力。
关键词 ： 行政 裁量 不确 定 法律 概 念 司法 审查
对 于行 政裁 量和不 确定 法律概 念 ． 大陆 法 系与英
美法 系对两 者 的理解有 很 大不 同 ， 国内学者 对此 也有
证 据 ？２解 释和确 定 法定 事 实要 件 的 内容 ： ． 法定 事 实
２ １ — ０２ ６
法 制 建 设
在 戴维 斯看 来 ，行 政裁 量并 不 仅仅 限 于实 体 的选 择 ， 而 是扩 展 到程 序 、 法 、 式 、 间 、 调 的程 度 以及 方 形 时 强 许 多其他 的次要 因素等 方面 。 政决 定 的作 出过程 涉 行 及 发现 与认 定事 实 、适 用法 律 和作 出决定 三个 要 素 ，
不确定法律概念与行政裁量之关系
２Ｏ ９．８（ ） Ｏ 下
｛占 ｌ 轧会 ； Ｉ
不确 定法律概念 与行政裁 量之关系
曹会玲
摘 要 行政 裁量的研 究 史表 明 ， 正确把 握行政 裁量 范 围的 关键 是如何 看待其 与 不确定 法律概 念 的关 系。 行政 法学理论 从 行政 裁量 不确 定法律概 念 区别
院审查 ， 只有 作为选择 自由的裁 量不受 法 院审查 。
具有重 要的现 实意义 ， 为界 定司法 审查在特 定领域 的合理 限度提 供借 鉴。然 而 ， 我 国大 陆地 区 ， 在 关于不 确定 法律概 念的研 究很
二、 不确 定法律 概念 与行政 裁量 的关系
适 用“ 公益” 念正确 与否 。除 了“ 概 公益 ” 之外 ， ．ｅｎ ｒ Ｆ ｚ ｅ 还指 出诸 Ｔ 三、 结语 通 过 以上 的分析研 究 ， 我们可 以得知不 确定法律 概念 与行政
这对 我国现行 行政诉讼 制度 的发展 如“ 目的性” “ 合 、必要 性” 等不确 定概念 均视 为法 律概 念 ， 受法 裁量之 间存在着 根本 的不 同， 接
文 献标 识码 ： Ａ 文章 编号 ： ０ ９０ ９ （０ ９０ — ７ —１ １ ０ －５ ２２ ０ ） ８１００
看， 不确定法律概念和行政裁量有明显的区别， 尤其是在两者的行为后果上， 审查的范围应该是完全不同的。
关键 词
中图 裁量 与不确 定法 律概 念对于 我国来讲 都是“ 来品”对 舶 ，
事 ， 政裁 量与 法律适 用裁 量。 这种分 类成 为后来 “ 自由裁量 ” 不确 对如 果“ 实证 明 申请 人不 具备从 事经 营活动所 需要 的可 靠性” 与“
行政处罚的行政裁量和司法裁量
行政处罚的行政裁量和司法裁量行政处罚是治理国家的一个重要手段，在维护社会秩序和保障公民权益方面有着不可替代的作用。
行政处罚的主要依据是相应的法律法规，但是在具体操作过程中，行政裁量和司法裁量也扮演着非常重要的角色。
一、行政裁量的定义和原则行政裁量是指行政执法机关在行使职权时，根据事实、证据、法律法规，结合案件的具体情况和社会效果，自主选择并适用相应的行政处罚措施的过程。
行政裁量的核心在于行政执法机关有一定的自主权，可以根据情况采取相对灵活的措施。
在行政裁量过程中，应当遵循以下原则：1.合法性原则：行政处罚的裁量必须依据法律法规，且符合合法程序。
2.公正原则：行政事业部门应当根据事实、证据、法律规定和公共利益自主选择相应的处罚措施，保证处理决定的公正性。
3.适当性原则：行政处罚决定应当合理、适当，考虑到事实和情况的基础上，选择最适当的处罚方式，实现处罚的效果。
4.灵活性原则：行政处罚的裁量应当具有一定的灵活性，以适应不同情况和社会效果的需要。
5.预防原则：行政官员选择处罚措施时，应当考虑到防止违法行为重复发生的目的，避免再次出现同类违法行为。
二、司法裁量的定义和原则司法裁量是指在司法审判中，法官在审理案件时自主选择适用法律规范和相关法律条文的权利。
司法裁量牵涉到解释适用法律法规、确定事实和证据、选择适当的判决方式等方面的权力。
司法裁量如同行政裁量一样，也要尊重一定的原则：1.独立性原则：司法裁量应当在法官独立行使职权的前提下进行，不受其他机关或个人的影响和干涉。
2.合法性原则：司法裁量可能涉及到法律规范的解释和适用，同时要符合法律程序，不得对无罪的个人进行惩罚。
3.公正原则：司法裁量必须基于对案件事实和证据的全面、公正、客观分析，在维护公正的同时，避免滥用司法权威。
4.适度原则：司法裁量在调节双方权益的同时，要考虑到案件的特殊情况，适量和适度地予以处理，尽量减少影响社会稳定的风险。
5.创造性原则：司法裁量要充分考虑法官的职责和法律意义，创造性地进行裁量，做到协调维护社会公平、公正和法治的目的。
论行政裁量与司法审查_1
论行政裁量与司法审查四、行政自我拘束的理论及制度架构[14] （一）行政自我拘束原则的涵义所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung），是指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受其前面所作出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原则。
现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束的原则之直接渊源。
不过，行政自我拘束的原则，强调的是基于行政自身所制定的基准、所作出的决定乃至所采取的措施的拘束性。
这种基准、决定和措施等，都是在以前的案件中，通过行政主体的明示或暗示的行为形式所显示的。
另一方面，行政管理的对象在不断的发展变化之中，根据行政主体自身的判断，这种基准、决定和措施等将来亦可能发生原则性变化，转换为另外的基准、决定和措施等。
在强调依法行政的现代国家，行政自我拘束的法理还会有其市场吗？回答是肯定的。
因为，将行政的所有行为形态全部置于法律之下的主张是不现实的，因而行政裁量领域的大量存在也是理所当然的。
行政自我拘束的原则正是以这种行政裁量的存在为前提，从保护私人权利的观点出发，来扩大法院对于行使行政裁量权进行事后干预的范围。
这样，即使是作为裁量基准的行政机关内部规则，也是可以适用于行政自我拘束的；但对于那些对一义性规范作出解释的行政机关内部规则，则不允许适用所谓行政自我拘束的原则。
这是因为，在现代国家，一般通过宪法将对法律的最终解释权赋予了法院，如果承认有关规范解释性的行政机关内部规则具有行政自我拘束的可能性，则会侵犯法院所拥有的这种宪法上的权限。
根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。
对于这样的违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。
当然，如果是经审查认为其是合法的行政决定，那么，法院就会将其作为合法的决定来维持其效力。
论行政裁量与司法审查
论行政裁量与司法审查一、问题的提出谈到权力操作系统机制的思考与设计问题,有人提出了法规体系设计、技术支持系统设立和自由裁量权的把握三要素,其中关于自由裁量权的把握,在确认并论证了“客观情况瞬息万变,行政管理中的新事物、新问题层出不穷。
这使得操作层的管理程序和方式不可能一成不变”的前提下,强调指出：“当操作程序出现例外事项时,在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员,否则会酿成大乱。
而应当是严格规定,每当操作人员遇到例外事件时,必须立即将问题上交,主管领导应会同专家作出及时研究,找出个案处理的方法。
” 很显然,这种对“自由裁量权”的把握,与现代国家对行政管理的需求之间存在很大的不协调,甚至可以说是背道而驰的。
不过,它实质上反映了现代行政管理中存在的一对难以调和的矛盾：一方面是客观情况瞬息万变,需要不断地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各种各样的主客观原因,使得人们对具体从事管理的人员抱有戒心或者不信任感。
于是,为了防止权力的滥用,得出了“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员,否则会酿成大乱”之结论。
毫无疑问,这种“因噎废食”型的逻辑思维以及将“直接操作人员”设定为机器人的构思,与现代国家行政管理的基本规律显然是格格不入的,是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论,是必须予以纠正的。
另一方面,值得关注的是,该论者的观点同时也反映了现代行政管理中的一个非常重要的视角,那就是高度专门性的政策制定和决策事项等的定夺,应该充分尊重和听取专家的意见,发挥专家的作用。
由此,我想到了中国学界长期以来存在的一个观念误区——“自由裁量权”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。
我认为,以“行政裁量”取代“行政自由裁量”,厘清“自由裁量”的概念内涵和外延,对于正确把握法院对行政部门的行为进行司法审查的范围和强度,具有极其重要的意义。
很显然,这一问题的探索和研究,对于进一步推动行政法学研究向纵深发展,进而推进中国法治行政迈上更高的台阶,亦具有非常重要的意义。
不确定法律概念与裁量
治安管理处罚法
（第四十三条） “ 殴打他人的，或者故意伤害他人身体的， 处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上 五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下 拘留或者五百元以下罚款。”
“有下列情形之一的，处十日以上十五日以下 拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：
(一)结伙殴打、伤害他人的；
(二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人 或者六十周岁以上的人的；
法律要件。 ➢ 需要在行政决定书中说明对不确定法律概 念所持的理解 ➢ 应当逐渐形成对不确定法律概念解释的 规则
不确定法律概念与裁量区分的特殊情况： 要件的裁量化——空白要件 例：如果警察认为必要，可以允许逆行。
判断余地：行政机关在针对特定的案件事 实和情形适用不确定法律概念时享有的判断 特权。或称要件裁量。
(三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人 的。”
治安管理处罚条例（1994）第
有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚 不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百 元以下罚款或者警告：
（一）殴打他人，造成轻微伤害的； （二）非法限制他人人身自由或者非法 侵入他人住宅的；
（三）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他 人的；
中华人民共和国学位条例
（第六条） “高等学校和科学研究机构的研究生，或具
有 研究生毕业同等学力的人员，通过博士学位 的课程考试和论文答辩，成绩合格，达到下 述学术水平者，授予博士学位：
(一)在本门学科上掌握坚实宽广的基础理论和 系统深入的专门知识； (二)具有独立从事科学研究工作的能力； (三)在科学或专门技术上做出处 理的；
（五）写恐吓信或者用其他方法威胁他人 安全或者干扰他人正常生活的；
（六）胁迫或者诱骗不满十八岁的人表演恐 怖、残忍节目，摧残其身心健康的；
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行政裁量与不确定法律概念及其司法审查(一)摘要]行政裁量与不确定法律概念是德国行政法上关于行政机关适用法律的重要的制度设计，行政机关在适用法律时与立法相联系，法律约束也将行政同司法相联系。
司法应当是审查行政行为的合法性，查明行政机关是否遵守法律约束，已经得到普遍的认可。
不确定法律概念和行政裁量导致了法律约束的“松动”，“法律对行政的约束可能像所说的那样严格，也可能松动。
行政机关通过裁量授权活的活动空间，通过不确定法律的概念获得判断余地。
”1]德国行政法上的有关行政裁量和不确定法律概念存在“质的区别”的学说和“判断余地”理论，对我国行政诉讼中关于行政行为的司法审查有着极大的借鉴意义，也是改变传统行政权与司法权关系的切入之点。
关键词]行政裁量不确定法律概念判断余地司法审查一、行政裁量的产生与司法审查界限法律规范是包含条件的命令，在适用法律规范时，符合法律事实要件的行为便应当产生法律事先规定的法律后果。
一般可认为，法律适用即具体法律规范之运用到个案的过程。
这样的过程包括四个阶段是：调查确定案件事实、解释和确定法定事实要件的内容、涵摄、确定法律后果。
确定法律事实和解释法律事实要件的内容是运用科学的法律方法予以确定的过程，中间不存在裁量。
涵摄过程应当是将查明的案件事实应用至已经确定的法定事实要件的过程，也即将事实归位于法律规范的过程，是法律问题的判断而不容许自主的选择。
虽有如拉伦兹“将某生活事件归入某类型或须填补的标准之意义范围中，其并非涵摄，毋宁为评价性的归类”2]的批判，却并不能否认涵摄作为法律适用过程的客观性。
当上述三个过程完成后，法律规范适用的最终问题便是法律后果（法律效果）的确定。
依据对案件事实的查明，法律后果的确定涉及的便是最终案件的裁判，即运用裁量权自行确定法律后果。
裁量通常表现为两种情况：一是决定是否采取某个法定措施，可称作决定裁量；二是在各种不同的法定措施中，根据具体的案件情况选择哪一个，可谓之选择裁量。
由以上四个阶段可得，行政机关在适用法律的时候并不当然拥有行政裁量的权力，确定法律规范的适用包含了立法机关对行政机关自由裁量权的授予和限制，通过法律术语“应当”、“不得”在确定法律概念规范的设计，行政机关便有义务采取某种行为确定法律的后果，使得行政机关的裁量受到法律的羁束。
然而这种“应当式规范”在法律规范并不能涵盖一切规范，由立法机关预先规定所有行政裁量权的情况，一方面由于社会生活的复杂多变性，行政管理事务的专业繁复性，使得立法完全统制行政行为在法律制定和实施的现实中成为不可能，另一方面，为了保证行政的任务与目的得以充分实现，立法和司法必须对行政的自由裁量权予以保障和尊重。
法律只明确规定法律概念规范的事实要件，将法律要件成就时的法律后果（法律效果）——以在确定或者不确定法律概念中作出选择性规定甚至不作规定的方式，留给行政机关。
然而，行政裁量在行政法的意义上而言，并不在于行政机关如何拥有和怎样行使裁量权，以及正确行使裁量权所带来的现实效用。
“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理问题。
”3]从另外的角度来看这个问题，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至范围的问题。
行政法上的裁量权是与司法的审查紧密相连的，这种审查的限度必须是给予行政机关自由裁量权的同时对行政裁量进行约束。
德国联邦行政程序法第40条及其相应的规范中作了明确的规定：行政机关应当（有义务）“根据授权目的行使裁量权，遵守法律规定的界限”。
行政机关不遵守这些有关行政裁量的约束，其活动就是“有裁量瑕疵的”，因而构成违法，司法机关有权监督裁量约束的遵守。
我国台湾地区行政诉讼法第201条规定：“行政机关依裁量权作为之行政处分，以其作为或不作为逾越权限或滥用权力者为限，行政法院得予撤销”。
德国和我国台湾地区行政法根据其行政裁量理论，发展出“裁量瑕疵”概念，行政机关行使裁量权，应公正合理、善意而且仅为正当目的的行使，并与法律授权裁量的精神及内容相符合，否则如果行政裁量存在恣意专横或者繁复无常，而显然欠缺合理性时，即有裁量瑕疵。
有关裁量权行使的瑕疵，可以分为下列四种类型：（1）裁量逾越。
行政机关没有选择裁量规范规定的法律后果（法律效果），即构成裁量逾越；（2）裁量怠情。
行政机关依法享有裁量权，但因故意过失或出于错误，而不行使裁量权，即为裁量怠情，又称裁量怠慢；（3）裁量滥用。
行政机关没有遵守裁量规范的目的或在具体案件上未充分权衡利益、考虑相关因素，或追求不正当目的，即构成裁量滥用，其活动具有瑕疵。
（4）违反基本权利和一般行政法原则。
宪法所保障的基本权利以及其所产生的宪法上的价值判断，如生存权、财产权以及规范行政行为的一般法律原则，如平等原则、比例原则等，均是裁量的客观界限，行政机关在行政裁量权进行衡量时，应加以遵守。
否则如有违反，其裁量决定即有瑕疵。
从行政裁量的产生和裁量瑕疵的出现可以看出，司法权在介入行政权的并非是完全的，确定法律规范的适用过程必须保障和容忍行政权力的运行，即由行政机关享有最终的行政裁量权，司法权介入行政裁量过程的不同情况决定了司法给予相对人权利救济的不同。
表现为行政救济中行政复议与行政诉讼受案范围的差异。
当行政裁量决定有不当时，受处分的行政相对人当然可向行政机关提起行政复议请求撤销变更原裁量决定，但不能提起行政诉讼请求。
只有在行政裁量决定有违法瑕疵的情形，司法审查始得介入行政裁量，由法院加以审查撤销处分。
我国行政诉讼法第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
”在涉及行政机关裁量决定的时候，法院只能判行政机关依照判决的法律见解对原告作出决定，而不能判决命令行政机关作出特定内容的裁量处分，以免侵犯行政机关的自由裁量权。
我国行政诉讼法中规定的法院判决行政机关履行法定职责和对行政处罚显失公正直接判决变更的规定，均基于如上所述的，对行政裁量的解析。
二、不确定法律概念与判断余地（一）不确定法律概念的涵义与适用哈特认为，法律概念同语言一样，具有意思中心和开放结构。
概念的意思中心意指定义对象的主要特征，较容易予以区分，而法律概念的开放结构指概念边缘的模糊性地带，即导致概念适用时出现的不确定性。
“概念的不确定性实际上是语言得到多义性问题”4]。
一般将不确定法律概念区分为两种：即经验（或叙述）概念以及规范（或需要填补值的）概念。
经验概念乃涉及实际的标的、事件，亦即涉及可感觉的或其他可体验的客体（例如黎明、夜间、危险、干扰等）。
反之，规范概念则缺乏此种实际的关系，而必须经由评价态度始能阐明其意义，此种评价态度不可避免的含有主观因素。
5]不确定法律概念在其历史发展上，并非与行政裁量相伴而生。
在德国早期的行政法学理论中，并没有区分不确定法律概念与行政裁量。
不确定法律概念与行政裁量的区分，始于德国人罗伊斯1953年的《不确定法律概念》一文，作者在文中遵从概念法学的研究路径，将法律适用与价值选择严格区分，“对于所有的现实的生活事实，法律本身已设定好了一切答案。
即使是法律适用价值概念的时的情形，亦复如是。
盖在价值概念的情形，立法者其实系将客观上已存在于社会共同体的价值观作为概念内容的填补，因此法的适用只能去探求并依循这个既定的，已客观存在的价值作为其决定基础，他并不能以自己主观的价值作为判断的依据。
”6]当时的德国处于对概念法学的膜拜之下，加之凯尔森的纯粹法学理论将规范主义的分析方法推演到了极致。
罗伊斯文中的“价值概念”，指的就是含有主观价值判断因素的不确定法律概念。
对于不确定法律概念的适用，行政机关仅拥有一种判断立法者价值的认识过程，也就是对其概念意义内涵的探求，同其他法律解释过程一样，属于法律问题，不存在行政机关最终裁量的情形，因而要求行政法治至于法院完全的司法审查之下。
德国基本法第十九条要求法院对行政行为进行全面的法律审查和事实审查，不受行政程序中有关的确认和判断的拘束。
我国台湾学者认为基于宪法保障人民诉讼权的意旨，行政法院对于相对人权利保护的要求，在事实上和法律上，均必须有充分的审查权，并行使充分的裁判权，从而对人民权利遭受的侵害给予救济。
也就是说，早期德国和台湾地区的行政法学理论中，在不确定法律概念的使用上，原则上承认司法的完全审查权。
（二）判断余地的承认与提出随着科技的发展和行政经验形成高度专业性和高度属人性的行政任务，行政权也日益向风险领域管制领域的渗透，立法机关只能让出部分立法权限，因此，承认在例外的情况下的行政机关拥有最后决定权。
“判断余地”是由德国行政法学者巴霍夫（Bachof）1955年提出的，他将行政机关在适用不确定法律概念中享有的不受法院审查的涵摄自由称为“判断余地”。
行政法院必须接受在该领域内作出的行政决定，只能审查该领域的界限是否得到遵守。
“理论成立的前提应是承认法构成要件为司法审查之必然对象，但为尊重行政机关之专业判断，特别是近来科技立法之规定，在法构成要件上形成一行政自我领域，在此领域中行政机关所为之决定，法院仅能审查行政机关是否有逾越此领域范围，其余在此领域中所为之行政决定，法院必须尊重，不得为审查之。
”7]乌勒（Ule）主张的“适当性理论”，认为不确定法律概念必须由行政机关进行事实关系的价值判断，在可能出现模棱两可的“临界案型”中，不确定法律概念的适用可能出现多种结果，多种结果的评价应该归属与行政机关，而排除司法审查权的限制。
事实上，判断余地的范围首先在理论上的语义界定是模糊和抽象的，理论层面上仍存在争议，因此在司法实践中，判断余地也会随着具体情况而不断变化。
司法实践中，德国法院总结确立了具体的判断余地的情形8]：（1）考试决定（中学毕业考试、国家考试等）；（2）与考试类似的决定，特别是教育领域；。