确立婚姻成立与不成立之诉的理论价值和实践意义

确立婚姻成立与不成立之诉的理论价值和实践意义

【内容提要】

; 婚姻成立或不成立之诉，是当事人请求人民法院确定其二人间有无夫妻关系之诉。由于我国没有建立婚姻成立或不成立之诉制度，在理论上对婚姻成立与不成立缺乏研究，婚姻成立与婚姻有效、婚姻不成立与婚姻无效等界限不清。往往把结婚等同于婚姻成立，把婚姻成立等同于婚姻有效；或者将婚姻不成立等同于婚姻无效。在司法实践中，对于他人代理或冒名顶替、借用他人名义或身份证、使用虚假户口或虚假姓名、隐瞒真实身份、手续不完善或证件不齐全等非法定无效婚姻引发的性质争议，以及因涉及身份财产权利或其他身份利益引起的纠纷，都需要通过确认婚姻成立或不成立之诉解决。由于没有婚姻成立或不成立之诉，这些纠纷都不能通过正常途径解决或不能正确解决，有的诉讼无门，有的作无效婚姻或行政案件处理。确立婚姻成立或不成立之诉，具有重要的理论价值和实践意义。其一，有利于推动婚姻成立或不成立理论研究，厘清婚姻成立或不成立与其他婚姻形态的界限，重新构建婚姻判断标准，为正确判断不同性质的婚姻提供理论根据；其二，有利于理顺法律关系，完善婚姻诉讼体系，健全婚姻诉讼渠道，为当事人提供司法保障。其三、有利于人们识别结婚与婚姻成立的区别，增强依法登记的观念，减少结婚形式上的违法现象。其四、有利于弥补现行婚姻无效制度的不足，使法定婚姻无效之外欠缺婚姻效力的情形，以及离婚无效等，可以通过确认婚姻成立或不成立之诉解决。

; 【关键词】

; 结婚; 婚姻成立; 婚姻不成立; 婚姻无效; 婚姻可撤销

; 确认婚姻成立或不成立之诉，即当事人根据婚姻法的有关规定，请求人民法院确定其二人间有无夫妻关系之诉。由于我国没有建立确认婚姻成立或不成立之诉，在理论上对婚姻成立与不成立缺乏研究，致使婚姻成立与结婚和婚姻有效、婚姻不成立与婚姻无效等婚姻概念和婚姻形态相混淆。在实践中，由于没有适用确认婚姻成立或不成立之诉解决有关婚姻争端，致使婚姻无效之外的大量婚姻纠纷无法通过正确途径解决。因而，有必要对婚姻成立或不成立的有关理论问题，以及如何通过确认婚姻成立或不成立之诉，解决婚姻无效之外的诸多婚姻争端，进行研究。这对澄清理论是非，指导司法实践，都具有重要的意义。

; 一、婚姻成立与不成立的概念和特征

; （一）婚姻成立与不成立的概念

; 一般认为，婚姻的成立有广义与狭义之分，广义的婚姻成立包括订婚和结婚。中国古代的婚俗，十分重视婚约的效力，订婚是结婚的组成部分或必经程序。因而，在中国古代，婚姻的婚成立采广义说。狭义的婚姻成立专指结婚或完婚，不包括订婚。近、现代法律多采狭义说。我国《婚姻法》亦采狭义说。但我国尚没有建立婚姻成立的科学概念，理论上一般都把婚姻成立与结婚相等同，认为结婚又称婚姻成立，或者婚姻成立又称结婚。如有学者认为，“结婚，又称婚姻的成立，它是男女双方依照法律规定的条件和程序，从而确立夫妻关系

的民事法律行为”；[1] “结婚，又称婚姻的成立，或婚姻的缔结，是男女双方依照法律规定的条件和程序，确立夫妻关系的法律行为”；

[2]“所谓婚姻的成立，又称结婚或婚姻的缔结，它是男女双方依照法律规定的条件和程序，以共同生活为目的而结为配偶，从而确立夫妻关系的民事法律行为”；[3] 上述观点尽管在婚姻成立的具体要件或表述上有所不同，但一个共同点就是都将婚姻成立与结婚相等同，认为结婚就是婚姻成立或婚姻成立就是结婚。

; 我们认为，结婚是缔结婚姻的行为。结婚与婚姻成立既有联系，又有区别。结婚是婚姻成立的前提条件，没有结婚就不可能有婚姻。但结婚又不等于婚姻成立，欠缺结婚必要形式要件的结婚行为，并不能因此而使婚姻成立。如某人伪造结婚证，然后公开举行结婚仪式，该结婚行为并不能表明婚姻成立。又如，某甲不同意与某乙结婚，某乙通过关系，在某甲不在场的情况下，为某甲与某乙办理了结婚登记，该婚姻亦不能成立。结婚是当事人缔结夫妻关系的行为；婚姻成立是结婚行为要件的具备或成就。结婚是一种行为事实，婚姻成立是一种法律状态。婚姻成立是对结婚行为的法律评价。符合结婚形式要件的结婚行为，婚姻就成立，否则，婚姻就不成立。

; 关于婚姻成立的形式要件，大致有两种模式：一是事实婚主义，即只要当事人双方合意和事实上夫妻关系的存在，婚姻即为成立；二是形式婚主义，即要求结婚必须履行一定的手续，一旦在形式上得到肯定，婚姻即告成立。从各国的结婚形式上看，形式婚之形式又可分为仪式制、登记制和仪式与登记结合制三种主要类型。所谓仪式制，

是指以履行一定的仪式为婚姻成立的形式要件。结婚仪式又有三种，即宗教仪式、世俗仪式和法律仪式。宗教仪式是按宗教要求，由神职人员主持，当事人在神职人员面前宣誓，即发生婚姻之效力无须办理登记手续。如西班牙、葡萄牙、希腊等国。世俗仪式是指按照民间习俗举行的结婚仪式。通常均有主婚人和证婚人参加。我国台湾目前仍以世俗仪式为法定结婚之形式要件。法律仪式是指依法在政府官员面前举行的仪式，实际上是一种行政仪式。《德国民法典》第1310条第1款明确规定；“结婚必须由结婚人在户籍官员面前声明相互结婚的意愿。”[4]所谓登记制，是指依法进行结婚登记为婚姻成立的唯一形式要件。在这种制度下，婚姻当事人须接受法定机关的审查，履行登记程序，而不必举行仪式。登记制是近代发展起来并日益为许多国家所肯定的结婚制度。当前，实行单一登记制的国家有日本、古巴、墨西哥、朝鲜、保加利亚、中国大陆及台湾地区等。[5]所谓登记与仪式结合制，是指既须进行登记又须举行仪式，婚姻才可成立的制度，两方面的程序缺一不可。这种制度的特点，在于将现代结婚程序和传统结婚程序加以结合。采有这一制度的国家包括法国、美国多数州、罗马尼亚、南斯拉夫、匈牙利等，有的规定仪式在先、登记在后；有的规定登记在先、仪式在后。在采用事实婚主义时，由于其法律婚的成立无须履行特定形式，因而履行特定形式就不是其特殊成立要件。由于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立，因而我们不能因为其未履行特定形式而否认其为法律婚；在采用形式婚主义时，由于法律规定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立，因而履行法定的结婚手续也