第五章 担保物权

2、对抗要件 《担保法》第43条规定：以其他财产抵 押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合 同自签订之日起生效。当事人未办理抵押 物登记的，不得对抗第三人。 《海商法》第13条规定：“设定船舶抵 押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登 记机关办理抵押权登记；未经登记的，不 得对抗第三人。”当事人办理抵押物登记 的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
（二）动产质权的效力
1、动产质权担保的范围 《担保法》第67条规定，质押担保的范围 包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、 质物保管费用和实现质权的费用。质押合 同另有约定的，按照约定。 2、动产质权的效力及于质物的从物、孳 息及代位物。
（三）动产质权人的权利义务 1、质权人的权利。包括： 、质权人的权利。包括： 占有质物和收取质物孳息。 （1）占有质物和收取质物孳息。 保全质权的权利。 （2）保全质权的权利。 物上代位的权利。 （3）物上代位的权利。 实现质权的权利。 （4）实现质权的权利。 2、质权人的义务。包括： 、质权人的义务。包括： （1）质权人负有妥善保管质物的义务。 ）质权人负有妥善保管质物的义务。 （2）返还质物的义务。 ）保全质物、 、出质人的权利与义务。包括保全质物、 行使所有权、取回质物和损害赔偿请求权。 行使所有权、取回质物和损害赔偿请求权。 义务表现为不作为的义务。 义务表现为不作为的义务。
据此，抵押财产包括：
1、不动产。这是最典型的抵押财产。第60 条规定：“以担保法第42条第2项规定的不动产 抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作 规定，当事人在土地管理部门或房产部门办理了 抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效 力。” 2、动产。如机器设备、运输工具等。传统民 法上，抵押权一般仅限于不动产，但为了更好地 发挥物的担保功能，我国《担保法》也允许以动 产设定抵押权。 3、不动产用益物权。从理论上说，一切用益 物权均可以设定抵押权，但为了更好地发挥用益 物权的意义及维护现实的社会关系，各国法律并 不允许任意地以用益物权设置抵押权。我国也仅 允许土地使用权设定抵押权，且作了严格规定， 并不允许农地使用权任意设定，而基地使用权的 设定，也有许多规定。
第二节 质权 一、质权的概念和特征 （一）概念 是指债权人对债务人或第三人移转占有 而供担保的动产或权利，得就其价值优先 受偿的权利。质权源于古罗马法中的财产 委付程序制度。 （二）特征 与抵押权相比，质权有两个特点： 与抵押权相比，质权有两个特点： （1）成立要件和保持要件不同。 ）成立要件和保持要件不同。 （2）可供质押的标的物不同。 ）可供质押的标的物不同。
（四）抵押权的追及效力 是指抵押物的移转并不影响抵押权的行使效 力。 《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人 转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人 并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未 通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无 效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押 权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不 提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所 得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债 权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债 权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务 人清偿。”
第五节 担保物 权
第一节 抵押权 一、抵押权的概念和特征 （一）概念 是指债权人对于债务人或第三人提供的，不移 转占有而作为债务履行担保的财产，于债务人不 履行债务时，得就其价值优先受偿的权利。 （二）特征 1、 从属性 2、 不可分性。具体表现为：（1）在抵押物侵害 时，抵押权并不受影响。（2）在抵押物部分灭失 时，抵押物不因受灭失而受影响，剩余物的价值 与抵押权价值相等时，抵押权的效力仍及于全部 价值。（3）抵押物的部分转让，并不影响抵押权 的完整性。（4）抵押担保的债权得到部分清偿时， 抵押权仍对整个抵押物发生效力。 3、物上代位性
（二）抵押权的公示（抵押登记） 抵押权的公示（抵押登记） 1、 登记生效要件 。 依法必须办理抵押 、 登记生效要件。 登记的抵押合同， 自登记之日起生效。 登记的抵押合同 ， 自登记之日起生效 。 依 担保法》 条规定， 据 《 担保法 》 第 42条规定 ， 下列抵押物应 条规定 当办理登记： 当办理登记：（1）以无地上定着物的土地 ） 使用权抵押的， 使用权抵押的 ， 为核发土地使用权证书的 土地管理部门； 土地管理部门；（2）以城市房地产或者乡 ） 村企业的厂房等建筑物抵押的， （ 镇 ） 、 村企业的厂房等建筑物抵押的 ， 为县级以上地方人民政府规定的部门； 为县级以上地方人民政府规定的部门；（3） ） 以林木抵押的， 为县级以上林木主管部门； 以林木抵押的 ， 为县级以上林木主管部门 ； （4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运 ）以航空器、船舶、车辆抵押的， 输工具的登记部门； 输工具的登记部门；（5）以企业的设备和 ） 其他动产抵押的， 其他动产抵押的 ， 为财产所在地的工商行 政管理部门。 政管理部门。
（二）
抵押权的优先效力。有两种情形： 1、 有抵押权的债权优先于未设置抵押 权的普通债权受偿。《担保法》第54条第1款 规定“抵押合同以登记生效的，按照抵押物登 记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比 例清偿。” 2、在登记属对抗要件时，登记了的抵押 权优于未登记的抵押权受偿。《担保法》第54 条第2款规定：“抵押合同自签订之日起生效 的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项 规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先 后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。 抵押物已登记的先于未登记的受偿。”
（二）债权质权 1、债权质权的客体（范围） （1）汇票、支票、本票、债券、存款单、 仓单、提单； （2）依法可以质押的其他财产权利。必 须是合同债权。 2、债权质权的设立 第76条规定，以汇票、支票、本票、 债券、存款单、仓单、提单出质的，应当 在合同约定的期限内将权利凭证交付质权 人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。
（一）股权质权 1、设立 、 78条规定 以依法可以转让的股票出质的， 条规定， 第 78 条规定 ， 以依法可以转让的股票出质的 ， 出质人与质权人应当订立书面合同， 出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机 构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 2、股权质权应注意的问题 、 以有限责任公司的股份出质的， （1）以有限责任公司的股份出质的，适用公司法 股份转让的有关规定。 股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股 东名册之日起生效。 公司法》 147条 东名册之日起生效 。 （ 《 公司法 》 第 147 条 ： “ 发起 人持有的本公司股份，自公司成立之日起3 人持有的本公司股份 ， 自公司成立之日起 3 年内不得 转让。公司董事、监事、 转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有 的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。 的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”第35 股东之间可以相互转让其全部或者部分出资。 条：“股东之间可以相互转让其全部或者部分出资。 股东向股东以外的人转让其出资时， 股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东 过半数同意。 过半数同意。 股票出质后，不得转让， （2）股票出质后，不得转让，但经出质人与质权 人协商同意的可以转让。 人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款 应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人
（三）抵押权的保全效力与物上代位效力 是指抵押权所具有的使抵押权人有权采取必 要措施以保全抵押财产价值的法律效力。表现为 以下几点： 1、当抵押人的行为足以使抵押财产的价值减 少时，抵押权人得请求停止其行。如将已抵押的 房屋拆毁或任由其损坏而不进行修缮。 2、抵押人的行为已经使抵押财产的价值减少 时，抵押权人得请求抵押人恢复抵押财产之原状， 或提供相应价值物的担保。 3、抵押财产因他人行为而致价值减少时，抵 押权人有权请求抵押人另外提供与其所得赔偿金 相当的担保。 4、当抵押物灭失时，因灭失所得的赔偿金，应 作为抵押财产。（物上代位性）
四、抵押权的效力 （一） 抵押权的效力范围 1、抵押担保债权的范围。依据《担保法》 第46条规定，抵押担保的范围包括：“主债 权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵 押权的费用。抵押合同另有约定的，按照 约定。” 2、抵押权及于抵押物的范围。包括： （1）抵押物。 （2）抵押物的从物及权利、孳息。 •
五、抵押权的行使 （一） 行使的条件。必须以抵押权的有效存在和债 务人在履行期限内未作清偿为条件。 （二） 行使中的几个特殊问题。（教材第 327――328页） 1）抵押权实行程序问题。 2）数个抵押人如 何就同一抵押物卖得价款受偿的问题。 3)拍卖 抵押的房地产时，地产上新增房屋如何处理的问 题。 4)以集体土地使用权为客体的抵押权实行后， 土地的集体所有权与用途能否改变的问题。 5)抵 押权人对拍卖划拨的国有土地使用权所得价款如 何受偿的问题。 （三） 行使的方式。包括拍卖、变卖、折价等方 式。
二、抵押财产 （一）抵押财产的一般要件。包括： 1、须为可流通物。流通物、限制流通物可作抵押物，但 禁止流通物和其他不可变价物不应为抵押物。 2、须为 法律不禁止抵押之物。 我国《担保法》第37条规定，下列财产不得抵押：（1） 土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集 体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第 三十六条第三款规定的除外；（3）学校、幼儿园、医院 等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗 卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不 明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的 财产；（6）依法不得抵押的其他财产。 3、须为不消耗物。
三、抵押权的设立 （一）抵押合同 1、抵押合同的订立。抵押合同是债权人与债 务人或愿为债务人提供财产担保的第三人签订的 物权合同。依据《担保法》第38条规定，抵押人 和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。其内 容包括：1、被担保的主债权种类、数额；2、债 务人履行债务的期限；3、抵押物的名称、数量、 质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权 属；4、抵押担保的范围；5、当事人认为需要约 定的其他事项。应当注意：《担保法》司法解释 第61条规定：“抵押登记记载的内容与抵押合同 约定的内容不一致的，一登记记载的比如为准。” 2、抵押合同的禁止条款。依据其第40条规定： 抵押合同的禁止条款。 抵押合同的禁止条款 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不 得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时， 抵押物的所有权转移为债权人所有。