2017《民法总则》讲座
《民法总则》诉讼时效的变化
《民法总则》诉讼时效的变化2017年3月15日，全国人民代表大会通过了《中华人民共和国民法总则》，其中对于诉讼时效有了较大的修改，《民法总则》关于诉讼时效较之前有哪些变化？一、《民法总则》生效后，诉讼时效规定的变化点：（一）诉讼时效期间的变化《民法通则》中关于诉讼时效期间的规定，普通纠纷时效期间为2年，法律另有规定的除外，四种特殊情形的案件诉讼时效的期间为1年，包括：身体受到伤害案件、出售产品质量不合格案件、延付或拒付租金案件、寄存财物丢失或损害案件。
b5E2RGbCAP《民法总则》将诉讼时效期间统一为3年，法律另有规定的除外。
（二）诉讼时效期间起算点的变化《民法通则》规定，诉讼时效期间自知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
《民法总则》规定，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。
法律另有规定的，依照其规定。
p1EanqFDPw无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。
DXDiTa9E3d未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。
（三）诉讼时效延长条件的变化《民法通则》规定，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。
有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
RTCrpUDGiT《民法总则》规定，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
5PCzVD7HxA（四）诉讼时效中止和恢复的变化《民法通则》规定，从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
《民法总则》规定，自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。
（五）明确诉讼时效因诉讼或仲裁程序中断后，重新起算的时间点《民法通则》规定，诉讼时效因起诉、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。
从中断时起，诉讼时效重新计算。
jLBHrnAlLg《民法总则》规定，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。
论《民法总则》中意定监护制度之构建
ＤＯＩ:１０.３９６９/ｊ.ｉｓｓｎ.１６７２－７９９１.２０１９.０４.０１０论«民法总则»中意定监护制度之构建田宇申(北京航空航天大学法学院ꎬ北京１０００８３)摘㊀要:２０１７年３月１５日通过的«民法总则»将意定监护纳入了民法监护体系之中ꎬ但单一法条对于意定监护的具体制度构建少有涉猎ꎮ从意定监护的现实意义和必要性出发ꎬ需要通过对意定监护的概念和构成要件进行较为清晰的梳正突出其独有价值ꎬ进而对意定监护制度中最核心部分的意定监护协议各要素进行梳理ꎬ包括意定监护协议的制定主体㊁形式和实质要件等ꎬ使意定监护制度更加具备可操作性ꎮ同时也要对意定监护的监督机制进行探讨ꎬ建立意定监护监督人主导＋国家公权力补充监督机制ꎬ以限制因意定监护制度过于强调意思自由而损害实体公正ꎬ进而保护被监护人的利益ꎮ关键词:意定监护ꎻ私权自治ꎻ监护职责中图分类号:Ｄ９２３㊀㊀㊀文献标识码:Ａ㊀㊀㊀文章编号:１６７２－７９９１(２０１９)０４－００４７－０６ＴｈｅＩｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔｏｆｔｈｅＩｎｔｅｎｔｉｏｎａｌＧｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐＳｙｓｔｅｍｉｎＴｈｅＧｅｎｅｒａｌＰｒｉｎｃｉｐｌｅｓｏｆＣｉｖｉｌＬａｗＴｉａｎＹｕｓｈｅｎ(ＬａｗＳｃｈｏｏｌꎬＢｅｉｈａｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙꎬＢｅｉｊｉｎｇ１０００８９ꎬＣｈｉｎａ)Ａｂｓｔｒａｃｔ:ＴｈｅＧｅｎｅｒａｌＲｕｌｅｓｏｆｔｈｅＣｉｖｉｌＬａｗｏｆｔｈｅＰｅｏｐｌｅ ｓＲｅｐｕｂｌｉｃｏｆＣｈｉｎａｗｈｉｃｈｉｓａｄｏｐｔｅｄｏｎＭａｒｃｈ１５ꎬ２０１７ｐｕｔｓｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｉｎｔｏｔｈｅｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｓｙｓｔｅｍꎬｂｕｔｔｈｅｒｅｉｓｏｎｌｙｏｎｅｐｒｏｖｉｓｉｏｎｉｎｔｈｉｓｌａｗ.Ａｎｄｉｔｔｅｌｌｓｌｉｔｔｌｅａｂｏｕｔｔｈｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎｏｆｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐ.Ｉｎｌｉｇｈｔｏｆｔｈｅｎｅｃｅｓｓｉｔｙａｎｄｐｒａｃｔｉｃａｌｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｃｅｏｆｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐꎬｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔａｎｄｃｏｎｓｔｉｔｕｅｎｔｅｌｅｍｅｎｔｓｏｆｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｎｅｅｄｔｏｂｅｃｌｅａｒｌｙｄｅ￣ｆｉｎｅｄ.Ｉｎｏｒｄｅｒｔｏｍａｋｅｓｕｒｅｔｈａｔｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｃａｎｂｅｏｐｅｒａｔｅｄｅｆｆｅｃｔｉｖｅｌｙꎬｔｈｅｃｏｒｅｅｌｅｍｅｎｔｓｏｆｔｈｅｉｎ￣ｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｎｅｅｄｔｏｂｅｓｏｒｔｅｄｏｕｔꎬｉｎｃｌｕｄｉｎｇｔｈｅｄｅｃｉｓｉｏｎ￣ｍａｋｉｎｇｂｏｄｙａｎｄｔｈｅｏｔｈｅｒｅｌｅｍｅｎｔｓｏｆｔｈｅｉｎｔｅｎ￣ｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｃｏｎｔｒａｃｔ.Ｂｅｓｉｄｅｓꎬｔｈｅｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎｏｆｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｓｈｏｕｌｄｂｅｄｉｓｃｕｓｓｅｄꎬａｎｄｔｈｅｎａｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎｓｙｓｔｅｍｓｈｏｕｌｄｂｅｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄｗｈｉｃｈｉｎｃｌｕｄｅｓｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒｓｏｆｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐａｎｄｔｈｅｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎｏｆｔｈｅｎａｔｉｏｎｐｕｂｌｉｃｐｏｗｅｒ.Ｏｎｌｙｉｎｔｈｉｓｗａｙｃａｎｔｈｅｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｂｅｒｅｓｔｒａｉｎｅｄｗｈｉｃｈｍｉｇｈｔｏｖｅｒｅｍｐｈａｓｉｚｅｔｈｅｆｒｅｅｄｏｍａｎｄｄａｍａｇｅｔｈｅｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅｊｕｓｔｉｃｅꎬａｎｄｔｈｅｎｐｒｏｔｅｃｔｉｎｔｅｒｅｓｔｓｏｆｔｈｅｗａｒｄｓ.Ｋｅｙｗｏｒｄｓ:Ｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐꎻｐｒｉｖａｔｅａｕｔｏｎｏｍｙꎻｇｕａｒｄｉａｎｓｈｉｐｄｕｔｉｅｓ㊀㊀一㊁意定监护制度的现实必要性(一)人口老龄化问题突出就世界范围而言ꎬ目前大多数发达国家均已进入老龄化社会ꎬ而即便是最不发达之国家ꎬ其出生率和死亡率也呈现持续下降的趋势ꎮ就我国国家统计局发布的«中国统计年鉴»来看ꎬ早在２０００年ꎬ我国６５岁及以上老年人口数量就已经占总人口比例的７％(８８２１万人)ꎬ这一比例截止２０１８年ꎬ已经上升到了１１.４％(１５８３１万人)[１]ꎮ可见ꎬ目前人口老龄化和老年人抚养问题将成为我国一项严峻的社会问题ꎮ(二)老年人身心照料之需要随着年龄的增长和身体机能的老化ꎬ老年人面临着从身体状态到精神状态的双重衰老危机ꎮ从身体状况来看ꎬ即丧失生活自理能力ꎬ陷入失能状态ꎮ而从精神状态来看ꎬ老年人失智即因老年人脑部受损或疾病所导致的渐进性认知功能退化ꎮ«民法通则»对于成年人监护的范围限定为 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人 ꎬ«民法总则»将其修改为 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人 ꎬ从精神病人到成年人之表述ꎬ一方面体现出人权平等保护之意ꎬ另一方面也在于立法者意识到了失能失智老收稿日期:２０１９－１０－１５ꎻ修回日期:２０１９－１１－２３作者简介:田宇申(１９９２－)ꎬ男ꎬ河北省唐山市人ꎬ在读硕士研究生ꎬ研究方向为民商法ꎮ人与普通精神障碍人的不同性ꎬ有意将监护范围扩大ꎮ即便之前«民通意见»将 精神病 的范围扩大包括 痴呆症 ꎬ司法实务中也逐渐对精神病人进行扩大解释ꎬ但对于老年人群体而言ꎬ单以痴呆症显然不能涵盖所有限制民事行为能力和无民事行为能力的情形ꎮ虽«民法总则»将意定监护范围从老年人扩大至成年人ꎬ但意定监护的设立不论是从设立功能还是设立初衷来看ꎬ多为保护失能失智或半失能失智的老年人群体之权益ꎮ(三)法定监护之局限性法定监护存在监护人的顺位先后ꎬ且不论是法定监护亦或指定监护更多体现了国家公权力对于监护的介入ꎮ或许对于无民事行为能力人来说ꎬ国家监护为重心尚可ꎬ那么对于限制民事行为能力人ꎬ尤其是依然存在意思能力和行为能力的半失能失智老人而言ꎬ尊重其意思的表达和选择才是监护的重点ꎮ法定监护虽也要尊重被监护人的意思ꎬ但被监护人在监护人的选任㊁监护范围与内容等方面的意思自治程度较低ꎬ只有在监护人履行具体监护职责时才需要征询被监护人的真实意愿ꎮ因此ꎬ«民通意见»第十七条细化法定监护和指定监护的操作规则也屡遭诟病ꎮ很明显意定监护极大程度地尊重被监护人自我意志ꎬ尤能弥补法定监护之不足ꎮ况且由于家庭养老功能之弱化ꎬ无论是空巢老人亦或是承担监护职责的老年人ꎬ均无法依靠成年人法定监护体系予以解决ꎬ意定监护制度的价值也在于此ꎮ㊀㊀二、意定监护立法现状及概念认定(一)意定监护的国内立法演变１.２０１０年«老年人权益保障法»的修订«民法通则»并没有关于意定监护的规定ꎬ«民法总则»颁布之前ꎬ关于意定监护的制度仅体现于一部法律ꎬ即«老年人权益保障法»ꎬ２０１２年修订的«老年人权益保护法»第二十六条首次确定了我国的老年意定监护制度ꎬ实现了立法上对成年监护的制度性变革ꎮ虽然该法在具体可操作性上存在较大问题ꎬ但其从立法层面规定了意定监护制度ꎬ不仅为我国老年人权益保障提供了法律依据ꎬ而且也推进了成年监护制度的改革ꎬ使我国成年监护制度的改革紧追世界大潮ꎮ２.２０１７年«民法总则»的出台２０１７年１０月１日正式施行的«民法总则»吸收了«老年人权益保护法»中关于意定监护的内容ꎬ于第三十三条以明确体现ꎮ与«老年人权益保护法»不同ꎬ«民法总则»事实上以 成年人 的表述将意定监护的被监护人范围扩大ꎬ并确立尊重被监护人真实意愿和最有利于被监护人权益的原则ꎬ只此三十三条款承认了意定监护的存在ꎬ并没有就意定监护协议的设立㊁限制以及监督机制予以规定ꎬ意定监护制度的制度构建依然有待细化ꎮ(二)意定监护概念的学理探讨１.意定监护的立法理念对于意定监护概念进行重构前ꎬ首先要探讨意定监护制度设定的立法理念ꎬ意定监护制度的设定与法定监护特别是未成年人法定监护制度在价值的保护上有何种不同?法定监护的主体大多指不能控制和辨认自己行为能力的精神障碍者或未成年人ꎬ这些主体的意思能力或存在瑕疵㊁或完全不具有ꎬ因而法定监护是一种完全的㊁监护人占主导地位的监护ꎬ也基本很少存在被监护人意思自治的问题ꎬ而意定监护制度的初衷ꎬ在于保护那些本具有完全民事行为能力ꎬ但由于随着时间的推移ꎬ行为能力从有到无可能的成年人尤其是老年人的权利ꎮ陈甦认为ꎬ不同于法定监护制度所蕴含的法律父爱主义倾向ꎬ意定监护是民法意思自治基本原则的具体体现ꎬ其核心价值在于对被监护人自我决定权的尊重[２]ꎮ第一ꎬ尊重保护被监护人自我决定权ꎮ虽然«民法总则»中对于协议监护㊁指定监护制度的规定均有 应当尊重被监护人真实意愿原则 的表述ꎮ但是就意定监护来说ꎬ这种真实意愿主要体现在被监护人对私人生活自主决定的权利ꎮ 自主决定权 并非我国所独有ꎬ近年来ꎬ随着国际人权理念的逐步发展ꎬ各国越来越重视自然人享有的以发展人格为目的的对于生命㊁健康㊁身体进行控制和塑造的自主权利ꎬ这也是一般人格权的一部分[３]１２６ꎮ因此ꎬ在设定意定监护制度的时候ꎬ首先应当遵循尊重和保护被监护人意思自由和自主决定权的原则ꎬ当意定监护与法定监护和指定监护存在冲突时ꎬ也要确保意定监护的优先地位ꎮ第二ꎬ从全面照顾到协助管理ꎮ意定监护并非一种全面管制的模式ꎬ而是一种协助管理和照顾的模式ꎬ原因一方面在于国际上人权的呼声日益提高ꎬ另一方面在于ꎬ对于成年人的精神障碍需要区别对待ꎬ有时候成年人尤其是老年人丧失民事行为能力并非一蹴而就ꎬ尤其是随着年龄的增加而失能失智的老年人ꎬ其自我意识并非完全丧８４河北科技师范学院学报(社会科学版)㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀第１８卷㊀失ꎬ甚至具备自主行动的能力ꎮ对于这一类老年人如果再提禁治产的问题显然并非适宜ꎬ秉持保护被监护人合法权益和对被监护人尊严尊重的态度ꎬ协助和帮助显然是更加合适的ꎮ第三ꎬ从公权规制到私权自治ꎮ不论是法定监护还是指定监护ꎬ都体现出国家公权力对于监护制度的干涉和保护ꎬ这在以意思自治为核心的民法中可谓一个特例ꎮ无论是世界范围内的禁治产还是我国«民法通则»中仅规定了法定监护和指定监护等方式ꎬ均忽略了成年被监护人残存的自主选择权ꎬ有悖于民法所确定的私权自治的理念ꎮ意定监护的出现ꎬ充分尊重了当事人意思自治和人格尊严ꎬ使成年人监护制度愈发完善ꎮ２.意定监护概念及构成要件依据«民法总则»三十三条之规定和域外立法之经验ꎬ意定监护应指成年人在其意思健全ꎬ具有完全行为能力之时ꎬ通过行使自我决定权以体现自我意志ꎬ与自己最信任之人通过书面形式签订意定监护协议ꎬ以确定在自己未来可能或即将丧失部分行为能力或丧失全部行为能力时履行人身和财产的监护责任ꎮ这其中需要细化要件之构成ꎮ意定监护除满足监护之法定要件ꎬ如监护人应具有完全民事行为能力等之外ꎬ尚应有其特殊构成要件ꎮ首先ꎬ鉴于未成年人不具备健全的意思能力ꎬ且未成年人之父母系其天然监护人ꎬ为避免其逃避监护责任危害未成年人之权益ꎬ一般不宜认定意定监护可适用于未成年人ꎮ其次ꎬ意定监护设立之时要求被监护人具备民事行为能力ꎬ如若被监护人自始无民事行为能力ꎬ则意定监护无法适用ꎬ直接以法定监护程序选任监护人进行监护ꎮ另外ꎬ意定监护以意定监护协议为重心ꎬ意定监护协议为附条件生效协议且需满足必要的形式要件ꎬ如应以书面形式签订ꎬ且是否要学习域外立法模式将其作为要式合同(例如需要公证㊁需家事法院审批等)均需要进一步细化ꎬ不能单纯将意定监护协议等同于单纯的财产性委托合同进行处理ꎮ最后关于意定监护与法定监护之适用顺序ꎬ学界曾存在争议ꎬ但孟强认为意定监护应优先于法定监护适用ꎬ原因之一在于«民法总则»第五条确定了自愿原则ꎬ依该原则为指导ꎬ而意定监护恰恰强调当事人之自愿[４]ꎮ另外ꎬ不论是«民法总则»亦或«老年人权益保障法»的立法意图ꎬ均有以意定监护优于法定监护适用之倾向ꎮ如杨立新认为«老年人权益保障法»第二十六条将意定监护放于法定监护之前规定ꎬ表明立法者直接以法律规定的形式明确了成年意定监护可以排斥法定监护的适用[５]２５ꎮ㊀㊀三、意定监护协议的内容规制(一)意定监护协议的制定主体意定监护协议的制定主体有二要素和三要素之分ꎬ二要素承认意定监护协议系双方主体制定ꎬ即一方为委托人(被监护人)ꎬ另一方为受托人(监护人)[６]ꎻ三要素则认为意定监护协议的制定主体亦应包括监督监护人ꎮ意定监护协议不同于普通的财产性委托合同ꎬ笔者赞同三要素说ꎮ此处只探讨委托人与受托人ꎬ监督监护人于下一节单独讨论ꎮ关于委托人之资格由于我国«民法总则»仅强调行为能力ꎬ而并未规定意思能力ꎬ所以依«民法总则»规定ꎬ强调委托人签订意定监护协议之时需具有完全民事行为能力ꎬ排除了无民事行为能力人和限制民事行为能力人制定意定监护协议的权利ꎮ然而ꎬ由于意定监护之委托人不同于传统意义上的精神障碍者ꎬ还包括半失能失智老人ꎬ对于该部分尚且有一定意思能力之人是否一定要以完全民事行为能力进行排除有待商榷❶ꎮ是否可借鉴美国㊁日本和德国的通行做法ꎬ对于成年人被监护人进行分级ꎬ以分别确定其权利和监护人的义务ꎬ依然是立法有待完善的内容ꎮ对于受托人之范围ꎬ在«老年人权益保障法»第二十六条中有所体现ꎬ在受托人系自然人的范围中ꎬ立法者承认可不在法定监护人中选任意定监护监护人ꎬ极大地尊重了被监护人的自我意愿ꎬ值得肯定ꎬ而受托人组织范围ꎬ现行法并没有做出具体的说明ꎬ此处可依代位监护人之范围将基层群众自治性组织㊁民政部门涵盖在内ꎬ当然也包括❶近江幸治指出ꎬ此处的意定监护制度也可借鉴日本法定监护制度之经验ꎬ对成年被监护人分类型进行设定ꎮ根据本人的理解能力和判断能力的障碍程度而分别适用全面监护㊁部分监护以及辅助制度ꎮ即对完全丧失行为能力者适用监护制度ꎬ由监护人代理其民事活动ꎻ对明显丧失部分行为能力者适用部分监护制度ꎬ其所不能完成的事项由部分监护人代理完成ꎻ对轻微丧失行为能力者适用辅助制度ꎬ辅助人帮助其从事民事活动ꎮ参见近江幸治.民法讲义Ⅰ.渠涛ꎬ译.北京:北京大学出版社ꎬ２０１５ꎮ９４㊀第４期㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀田宇申㊀论«民法总则»中意定监护制度之构建诸多养老福利院等非营利性社会组织ꎮ除正面对受托人范围确定外ꎬ需从反面对不满足监护条件的人进行排除ꎬ我国法律明确承认受托人应具有监护能力ꎬ但监护能力如何确定ꎬ却是需探讨的问题ꎮ我国«民通意见»第十条规定了几大要素ꎬ但此处依然是通过正面条件进行规制且范围过广ꎬ规范更加模糊ꎬ是否可以引入负面清单ꎬ规定诸如未成年人㊁品行不端ꎬ有明显不当行为之人㊁被人民法院罢免的法定监护人㊁与受托人曾产生诉讼纠纷之人等不得成为被监护人ꎮ此处也可借鉴日本«关于任意监护契约的法律»第４条中但书条款之规定ꎬ即以受托人的消极条件排除此类人的意定监护资格ꎮ(二)意定监护协议的形式和实质要件１.意定监护协议的形式«民法总则»第三十三条规定了意定监护协议需要采取书面形式订立ꎬ然而意定监护协议的成立生效是否需要必要的公证文书且履行必要的登记手续新法并无涉及ꎮ就日本而言ꎬ为保证在与成年监护登记关系中代理权范围更加准确ꎬ任意契约监护为要式行为ꎬ即任意监护契约必须按照法务省令所规定的的公证证书缔结ꎬ且依据日本«公证人法»第５７条之３ꎬ制作公证证书的公证人ꎬ必须就任意监护契约的事项 登记 作出嘱托ꎬ向特定人作出公示[７]ꎮ除日本法外ꎬ«韩国民法典»亦规定任意监护合同必须经过公证并登记ꎬ否则代理权之消灭不得对抗善意第三人[３]１３１ꎮ笔者认为ꎬ面意定监护协议之财产处分较大的涉及被监护人的切身利益ꎬ尤其是不动产和特殊动产的处分对被监护人意义重大ꎬ采取公证＋登记双规制一方面有助于强化意定监护协议的公权效力ꎬ分担人民法院和民政部门的监督压力ꎬ保护被监护人合法权益ꎬ另一方面也有助于达到公示目的ꎬ保护交易相对人ꎬ进而维护交易安全ꎮ２.意定监护协议的监护内容为保障被监护人的意思自治ꎬ意定监护协议的内容法律不应加入过多的限制ꎬ意定监护协议的内容可以是财产事项(如财产代管㊁处分)ꎬ也可以是人身事项(医疗㊁护理事项)ꎬ其应包括合同的必要条款㊁委托人与被委托人乃至监督人之权利义务等ꎮ对于财产事项的监护内容ꎬ«民法总则»第三十四条㊁之前«民法通则»第十八条和«民通意见»第十条有所涉猎ꎬ但«民法总则»第三十四条中保护 如何理解曾产生争议ꎬ有人认为 保护 应做扩大解释ꎬ既包括财产的不减少也包括财产的增加[８]ꎮ然如果承认后者ꎬ即承认监护人可以利用被监护人之财产依自己目的从事生产经营活动或增值投资ꎬ这显然是不合适的ꎬ也违背了被监护人设定意定监护本质在于维持其生活之目的所在ꎮ至于财产事项监护内容之细化ꎬ«民通意见»第十条采列举式罗列ꎬ但大多为纲领性条款ꎬ缺乏具体的适用标准ꎬ可在日后司法解释中进行明细ꎬ例如增加监护人需对被监护人财产制作财产登记簿❶ꎬ需定期上报意定监护监督人之必要事项等[９]ꎮ关于人身事项的监护内容ꎬ除一般人身照管义务可以当事人意思自治自由约定外ꎬ另主要体现于进行重大医疗事项之管理ꎮ１９９０年美国判例确立了 预先医疗指示制度 ꎬ即当病患为避免丧失医疗事务自主决定能力ꎬ而提前对医疗行为作出明确的指示或者是将医疗事务决定权委托给受信人ꎬ代其决定[１０]ꎮ由于意定监护协议之主体大多为有可能失能失智的老年人ꎬ因此可借鉴预先医疗指示制度之规定ꎬ于意定监护协议中明确重大医疗事项管理的权利义务ꎬ如在风险手术和保守治疗之间的取舍㊁抗生素的选择等ꎬ在与其他近亲属之间就该问题产生冲突之时ꎬ应最大程度尊重被监护人与意定监护协议确定之自我意愿ꎮ当然ꎬ意定监护协议中约定此类事项需要注意不能违反法律的强制性规定与公序良俗原则ꎬ例如在我国ꎬ目前安乐死依然没有被法律所承认ꎬ对于此类事项的约定仍需慎重ꎮ另外ꎬ由于人身事项关乎被监护人之生命权与健康权ꎬ监护人需尽到比履行管理财产更为审慎的注意义务ꎬ监护监督人对于该类事项也必须发挥其监督职责ꎬ对于人身事项的监护内容ꎬ必须知情且上报监督机关审查登记ꎮ㊀㊀３.意定监护当事人之权利义务被监护人之权利较易确定ꎬ根据权利义务相对性ꎬ基本与监护人的职责一一对应ꎬ此处需要考察的是监护人的权利ꎮ㊀㊀«民法总则»对于监护人之职责规定较为详细ꎬ但对于监护人之权利仅体现于第三十四条第❶吴国平认为ꎬ此处的财产管理包括:(１)被监护人财产管理和保护权ꎮ(２)财产使用权和处分权ꎮ但上述财产的使用强调须为被监护人的利益时ꎬ方可依约使用和处分被监护人财产ꎮ参见吴国平.论我国成年意定监护制度的构建.商丘师范学院学报ꎬ２０１０(４):９６－１０１ꎮ０５河北科技师范学院学报(社会科学版)㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀第１８卷㊀二款之规定ꎬ 监护人依法履行监护职责产生的权利ꎬ受法律保护ꎮ 监护人何种权利可受到保护㊁何种权利的保护需要受到限制却缺乏法律明晰ꎬ这样便会使监护人之权利与义务很明显处于不对等状态ꎬ意定监护的设定于监护人明显不公ꎮ笔者认为ꎬ如果说法定监护强调国家公权力对于监护之干预ꎬ不允许法定监护人以监护为名行私利之实尚且有其立法考量ꎬ那么意定监护实则强调监护人与被监护人之意思合意ꎬ且意定监护的监护人范围更广ꎬ不仅包括法定监护人ꎬ还包括其他有意愿履行监护责任的与被监护人有密切关系之人ꎬ如对于该类本不具有监护资格之人不给予其监护权利ꎬ极有可能造成监护人因缺乏积极性而怠于履行监护责任的情况发生ꎮ监护人的权利可以包括报酬请求权和必要费用请求权㊁合同解除权等ꎮ传统意义上的监护监护人基于法定职责不可以主张报酬请求权ꎬ但意定监护之基于当事人合意居多ꎬ应与法定监护做不同区分ꎬ应承认当事人之间可就监护人定期获得一定报酬的权利作出约定ꎬ至于行使方式可提前于意定监护协议中明确ꎬ也可日后以监护人与意定监护监督人约定为限ꎮ当然监护人的报酬请求权利不易设定为法定权利ꎬ以约定权利为宜ꎬ需于意定监护协议中明确ꎬ否则监护人不能于合同生效后主张报酬请求权ꎮ至于必要费用请求权和合同解除权ꎬ前者指监护人为被监护人事项的处分所花费的必要费用有权主张其权利❶ꎬ而后者指因出现特定事由ꎬ监护人无法履行监护责任ꎬ有权向法定机关提出解除意定监护协议的权利[１１]ꎮ一般而言ꎬ解除权系形成权范畴ꎬ无需经过对方当事人同意即可单方行使ꎬ因此为限制监护人任意行使合同解除权ꎬ人民法院作为国家公权力机关的代表应该对其进行必要的限制ꎬ表现在人民法院收到监护人解除合同申请时ꎬ应审核其申请理由是否具有正当性ꎬ经人民法院批准监护人才可以行使合同解除权ꎮ至于正当性的理由ꎬ可参考«德国民法典»１７８６条和１８８９条之规定[１２]ꎬ监护人在特殊情形下可申请解除合同ꎮ当然此处不应穷尽全部情形ꎬ法院可行使必要的自由裁量权进行兜底处理ꎬ意定监护协议解除后ꎬ被监护人的监护事项应按照法定监护或指定监护的规则处理ꎮ㊀㊀四、意定监护的监督机制(一)意定监护监督人的主导监督关于意定监护是否需要监督人的设立ꎬ立法过程中曾出现争议ꎬ杨立新指出«民法总则»确立的监护体系缺乏监护制度的监督机制ꎬ是明显的缺点ꎬ而这缺点在意定监护之下尤其危险ꎮ但立法者认为«民法总则»第三十六条之规则很明显已经包括了监护监督的内容ꎬ其列举了可以撤销监护人的个人和组织ꎬ且对于监督的情形进行较为细致的规定[５]２８ꎮ然这种泛化式的列举缺乏对监督人的特定化ꎬ很容易造成 大家都有权利监督ꎬ而大家都不监督 之互相推诿局面ꎮ再者ꎬ日本立法强化公权监督与私权监督相互协调ꎬ其将监督人的选任设定于意定监护协议之中进行确定ꎬ甚至将其作为意定监护协议生效之要件ꎬ其法律为 监护契约 作定型化处理ꎬ作为 任意监护契约 是在 本人因精神上的障碍而辨识事理能力不足时ꎬ根据特定人的请求选任任意监护监督人ꎬ在选任任意监护监督人后ꎬ契约方能发生效力 ꎮ且法律为监督人设立了必要义务ꎬ如若监督人怠于履行监督义务是会受到意定监护协议与法律之双重约束ꎬ而我国将监护监督制度与意定监护相脱离ꎬ并未规制监督人之义务与怠于履行之法律后果ꎬ其现实履行效果实属有限ꎮ㊀㊀我国家事法庭并不似英国«意思能力法»中的监护法院和公共监护办公室可有能力对于监护事项进行全程指导ꎬ且设置独立的监护部门成本较高ꎬ现行依托监护人监督为主导＋公权力辅助监护的模式对我国而言较为适合ꎮ这其中ꎬ监护监督人之设立就显得尤为重要ꎮ首先ꎬ监护监督人的资格应以 被监护人其他法定监护人 为限ꎬ且为防止监护监督人与意定监护受托人恶意串通损害被监护人利益ꎬ监护监督人不能为意定监护受托人之配偶或直系血亲ꎮ其次ꎬ监护监督人的选任需经被监护人㊁具有监护监督资格人或者组织(包括基层群众自治组织和民政部门)的申请ꎬ且经人民法院家事法庭书面文书确认ꎬ如多人申请ꎬ则可由人民法院在尊重被监护人意愿的前提下ꎬ根据书面材料的❶邢宝东将其称为 辞职权 ꎬ即监护人如果具备正当理由ꎬ应允许其辞去监护人资格ꎮ如没有正当理由ꎬ意定监护人不得辞职ꎬ当然该理由是否正当ꎬ须经法院的审查及许可ꎮ但笔者认为此处不通过法律限定情形ꎬ仅要求法院审查许可会造成法院自由裁量权的扩大ꎬ不利于保护被监护人之利益ꎬ所以此处需要法律限定情形ꎮ参见邢宝东.我国老龄化背景下成年人意定监护制度的不足及完善.特区经济ꎬ２０１８(６):１４４－１４６ꎮ１５㊀第４期㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀田宇申㊀论«民法总则»中意定监护制度之构建。
民法总则第15条是什么？
民法总则第15条是什么？一个国家所立的法律都是以人民为主，法律的产生是为了保障人民的权利和利益。
我们国家的法律法规总是会随着社会的变化而更新的。
2017年民法总则第15条是写出生时间和死亡时间的，是自然人的一点属性，基本没有什么变化。
下面看看部分的中华人民共和国民法总则。
一个国家所立的法律都是以人民为主，法律的产生是为了保障人民的权利和利益。
我们国家的法律法规总是会随着社会的变化而更新的。
2017年民法总则第15条是写出生时间和死亡时间的，是自然人的一点属性，基本没有什么变化。
下面看看部分的中华人民共和国民法总则。
▲▲民法总则第15条的内容▲一、基本规定第一条为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。
第二条民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。
第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。
第四条民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。
第五条民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。
第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
第九条民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。
第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
第十一条其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。
第十二条中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。
法律另有规定的，依照其规定。
▲二、自然人第一节民事权利能力和民事行为能力第十三条自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
第十四条自然人的民事权利能力一律平等。
民法总则讲义(下)
第七章权利的客体第一节概述一、权利客体的概念1、权利义务所指向的对象。
(有形或无形的利益)2、权利客体与处分客体权利客体：支配权或利用权的标的；处分客体：客体是权利或法律关系。
二、客体的范围因为是权利义务所指向的对象，因此客体的范围和权利的类型有密切的关系。
第二节物一、物的概念与法律意义1、指存在于人身之外，能够满足人们社会需要同时又能被人所控制的物质。
原则上是有体物，因为人类社会在早期阶段，所能利用的物质资料以有体物为限。
随着生产力水平的发展，不仅有固定形状和体积的物体，液体、气体包括可以为人们控制的电、热等无体物，也都进行交易的范围，因此也成为民法上的物。
——民法上的物的范围与交易的范围和深度成正比2、物的法律意义多数法律关系与物有紧密的联系。
物的法律意义主要由其在各种法律关系中的作用体现；而其作用是通过对物的类型的划分和适用不同规定来实现的。
3、几个问题(1)人本身：人本身虽然是物质实体，但并非权利客体；人格权的客体的人格利益，而不是人的物理构成。
与人体分离的部分，可以依据交易习惯成为民法上的物，如血液。
(2)动物：德国民法称“动物不是物”——实际上是为了使人们无法随意对待动物(概念美容术)二、物的分类(一)动产与不动产1、区分的标准能否移动且移动对价值和效用的影响(不是从绝对意义上区分，而是就物的功能和性质来确定；也可能考虑交易习惯)2、动产：能够移动且不降低其价值和效用的物3、不动产：不能移动或移动会降低其价值或效用的物不动产的种类：(1)土地：地球上土地连成一片；但通过行政手段予以划定界限；(2)地上定着物：长期依附于土地，按照交易习惯被视为土地的一部分的物；(3)未与土地分离的出产物*例外：未分离的林木4、区分的意义(1)物权变动的要件不同(2)物权类型不同(3)纠纷管辖方面有差异(4)流通性质和范围有所区别：不动产中除了土地、公路、铁路等为禁止流通物外，其他一些多为限制流通物；动产则多为流通物。
民法总则讲义.docx
民法总则第一章节：基本规定调整对象：平等主体（自然人、法人、非法人组织三足鼎力）之间的人身和财产关系原则：平等、自愿（设立、变更、终止民事法律关系平等）、诚实信息、合法（不得违反法律和公序良俗）、绿色（节约资源保护环境）适用：民事法律关系可适用法律，无法律可适用公序良俗。
其他法律有规定，从其定。
第二章自然人第一节、民事权利能力和民事行为能力权利能力：始于出生（医学证明、户籍证明）止于死亡胎儿拟制：遗产和接受赠与时，视为有权利能力。
娩出为死体的：自始不存在权利能力娩出为活体随死亡的：作为婴儿的遗产继承行为能力：完全行为能力：18周岁以上（含16-18以自己劳动作生活来源）限制行为能力：8岁-18岁。
纯获利行为、经监护人同意或追认有效无行为能力人：8周岁以下或不能辨认行为的，由其法代实施无限人的认定：利害关系人、有关组织向法院申请认定或恢复认定为无限人、完人关关组织指：居委会村委会、学校、医院、妇联、残联、老年人组织和民政部门第二节、监护父母对未成年子妇的义务：抚养、教育、保护成年子女对父母的义务：赡养、扶助、保护未成年人的监护人：父母。
无父母的：祖父母、外祖父母；兄姐；其他经两委会同意成年无限人的监护人：配偶；父母子女；其他（近亲属、经两委会同意的个人或组织）遗嘱指定监护：父母可遗嘱指定监护人协议确定监护人：可在几个有资格的人间协议，但应当尊重被监护人意见指定监护：对监护有争议的，可由两委、民政、法院指定。
指定原则：利于被监护人临时监护：未确定监护人，两委会、有关组织或民政部门临时担任有监护资格基层两委会和民政部门具有监护资格尊重被监护人意见成年人协商确定未来监护人：有能力时，书面形式确定自己无能力时的监护人监护职责：保护和代理。
履职原则：最有利于被监护人原则（除为维护利益外不得擅自处分）监护资格撤销后果：不免除义务，且对被监护人故意犯罪的永久不可恢复资格撤销监护人资格：1、严重损害被监护人身心健康的；2、怠于履行或无法履行且拒绝履行监护职责，导致被监护人危困的；3、严重侵害被监护人合法权益的恢复监护人资格：确人悔改，经申请，法院可以恢复第三节宣告失踪和宣告死亡一、宣告失踪1、条件：失联2年（失联、战争结束或确定的时间起算），利害关系人申请+法院宣告2、后果：财产代管：父母、配偶、子女或其他愿意担任代管人的人代管所欠债务和税款人代管财产中清偿变更代管人的，应当移交财产+代管执行报告财产代管职责：妥善管理+维护权益3、重新出现：本人或利害关系人申请+法院宣告撤销失踪。
《民法总则》诉讼时效的理解与适用
《民法总则》诉讼时效的理解与适用作者：陈朽律师上海信石高级合伙人《民法总则》）已于2017年10月1日起施行，《民法总则》在《民法通则》）和相关司法解释的基础上对诉讼时效制度作了重大调整。
为了更好的理解与适用《民法总则》有关的诉讼时效的规定，我们，上海信石律师事务所商事与诉讼法律团队，就其适用问题，根据我们的理解做一解读。
一、《民法总则》与《民法通则》的诉讼时效衔接问题（一）从新原则1.普通诉讼时效期间的冲突适用原则《民法通则》规定的二年普通诉讼时效期间与《民法总则》规定的三年普通诉讼时效期间属于在相同事项上作出的不同规定，鉴于《民法通则》与《民法总则》均属于基本法，在效力等级上处于同一位阶，故根据新法优于旧法的原则在《民法总则》施行后普通诉讼时效期间应为三年。
2.短期诉讼时效期间的冲突适用原则《民法通则》第一百三十六条规定的一年短期诉讼时效属于诉讼时效一章下的一个条款，对此《民法总则》在诉讼时效一章中并未予以规定，可以认为《民法总则》取消了一年短期诉讼时效期间。
因此，在《民法总则》施行后不再适用《民法通则》第一百三十六条规定的一年诉讼时效期间。
（二）、特殊优于一般原则《民法总则》第一百八十八条规定，法律对于诉讼时效期间另有规定的，依照其规定。
《民法总则》有关诉讼时效期间的规定与民事单行法中有关诉讼时效期间的规定属于一般法与特别法的关系，按照特别法优于一般法的原则，在《民法总则》施行后仍应优先适用民事单行法中有关诉讼时效期间的规定。
如，《合同法》第129条规定：因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。
但2017年9月30日之前施行的民事单行法中规定的诉讼时效为二年的，其性质与《民法通则》规定的二年普通诉讼时效无异，因此，根据新法优于旧法的原则，在《民法总则》施行后应适用三年的诉讼时效期间。
二、从知道义务人之日起算诉讼时效时点《民法总则》第一百八十八条规定“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。
如何看待民法总则中的“公序良俗”
如何看待民法总则中的“公序良俗”作者：韩强来源：《检察风云》 2017年第22期公序良俗原则具有扩展法律渊源、弥补法律漏洞的功用，但在实践中，由于社会利益多元、社会观念多样，该原则极易被滥用。
各种道德伦理观念往往直接成为判案的实质依据，决定案件的处理结果。
但法律的评价对象不是一般意义上的社会行为，而是一项法律行为，这也就要求我们更多地从法律行为的权利义务后果角度去审视是否违背公序良俗原则，而不能简单用道德伦理观念去评价一个行为的社会适当性。
《民法总则》第八条第一次正面规定了公序良俗原则。
在此以前，我国民法通过规范“社会公德”“社会公共利益”和“社会经济秩序”（《民法通则》第7条）来发挥类似公序良俗原则的作用。
公序良俗原则是世界各国民法公认的基本原则。
其价值在于将道德伦理规范引入法律适用，起到扩充法律渊源、弥补法律漏洞的作用。
但公序良俗原则的引入也会造成法律适用上的风险，道德伦理规范如何被正确嫁接到法律适用活动中来，是长期困扰法律实践和法学理论研究的一个难题。
笔者认为，如对公序良俗原则理解适用不当，极有可能造成简单以道德规范取代法律规范，甚至以道德伦理判案的弊病。
按照通常的理解，公序良俗原则要求民事活动不得损害公共利益、违反伦理道德，或者不得发生损害公共利益、违背伦理道德的法律后果。
这里的公共利益并不特指国家利益或者某一特定主体的利益，而是指事关不特定人的利益。
而伦理道德既包括家庭伦理，也包括交易伦理，以及更为一般意义上的社会伦理。
透过“借名买房”现象看民法如何维护“公共秩序”公序良俗原则关注的第一层利益关系是所谓“公共秩序”的问题。
一般来说，公共秩序交由行政法、经济法、刑法等法律部门来予以维护。
民法对公共秩序的维护作用有限。
但民法也并非毫无作为。
倘若某种民事活动或者民事法律行为旨在破坏公共秩序或者发生损坏公共秩序、有损公共利益的法律后果的时候，那么民法就有必要通过否定此类行为的法律效力来实现维护公共秩序、公共利益的价值目标。
新民法总则对肖像权有哪些规定？
新民法总则对肖像权有哪些规定？法律赋予我们诸多权利，肖像权就是其中一项。
生活中我们也常常看到一些名人为维护肖像权而采取的一系列的法律措施。
那2017年新民法总则对肖像权有哪些规定呢?请跟随律师365小编将带您了解肖像权的相关信息。
法律赋予我们诸多权利，肖像权就是其中一项。
生活中我们也常常看到一些名人为维护肖像权而采取的一系列的法律措施。
那2017年新民法总则对肖像权有哪些规定呢?请跟随小编将带您了解肖像权的相关信息。
一、新民法总则对肖像权的规定有哪些?民法总则第一百一十条：自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。
法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。
肖像权是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。
肖像权包括公民有权拥有自己的肖像，拥有对肖像的制作专有权和使用专有权，公民有权禁止他人非法使用自己的肖像权或对肖像权进行损害、玷污。
肖像权简单来说就是肖像权人既可以对自己的肖像权利进行自由处分，又有权禁止他人在未经其同意的情况下，擅自使用其专有的肖像。
中华人民共和国民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
二、肖像权有哪些特点?1、肖像权的权利主体只能是自然人。
只有自然人才拥有肖像及其肖像权利。
法人或其他社会组织，由于不存在客观的、能够独立反映其容貌的“肖像”，因此不享有肖像权。
(法人的“企业形象”不是指人的肖像，而是有关法人的经营、规模、管理、效益、资信以及产品质量等综合状况及社会评价。
)2、肖像权也具备一种财产利益，这种财产利益是通过肖像权人的人格利益所派生和产生的，它允许肖像权人在一定的范围内有限度地转让肖像权，允许他人制作和使用自己的肖像，并从中获得应有的使用价值。
新民法总则27条的规定是怎样的？
The way to grow is to know how to shut up and work hard, to be low-key and humble, to learn to be strong, and to be the person you want to be in every cherished day.同学互助一起进步（页眉可删）新民法总则27条的规定是怎样的？在当今这个社会，大家都比较关注法律的一些变动，年我国出台了新民法总则。
在这部新的民法中，出现了许多亮点，也对以前的一些规定做出了一些改变。
现实生活中，很多人其实对于新民法并不是非常的了解，比如说新民法总则27条对未成年人监护人的规定是什么？那么，接下来将为大家详细的解释一下这个问题。
在当今这个社会，大家都比较关注法律的一些变动，2017年我国出台了新民法总则。
在这部新的民法中，出现了许多亮点，也对以前的一些规定做出了一些改变。
现实生活中，很多人其实对于新民法并不是非常的了解，比如说新民法总则27条对未成年人监护人的规定是什么？那么，接下来将为大家详细的解释一下这个问题。
一、2017《民法总则》27条关于未成年人的监护人的规定第二十七条【未成年人的监护人及其监护顺序】父母是未成年子女的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
二、在理解法定监护人的顺序规定时应注意以下两点：1、在先顺序人优先于在后顺序人担任监护人。
但是，此顺序可依监护人的协议加以变更。
2、在先顺序人为二人以上时，既可全体同作监护人，也可依其协议只由部分人做监护人。
三、什么是法定监护人?法定监护人，法律术语。
监护是指依照法律规定，对特定自然人的人身权益和财产权益进行监督和保护的法律制度。
民法总则稿 (1)
16——18
精神病人
不能完全 辨认自己 行为 （间歇性）
完全不能 辨认自己 行为
亮点三
完善监护制度，监护可撤销、 可恢复
第二十七条 父母是未成年子女的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护 能力的人按顺序担任监护人： （一）祖父母、外祖父母； （二）兄、姐；
（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年 人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
财产关系 ——在物质资料的生产、分配、交换与消费 过程中形成的以财产为直接内容的经济关系，包括财 产占有关系和财产流转（交换）关系。
人身关系——与特定的人格或身份不可分离而没有直接 财产内容的社会关系，包括人格权和身份权。 •
•
人格权—因公民的生命、健康、姓名、名誉、肖像和 法人的名称、名誉等产生的权利。 身份权—因血缘、婚姻的身份所发生的扶养、抚养、 赡养、法定监护、法定继承等而产生的权利。
6.绿色原则Байду номын сангаас
第九条 民事主体从事民事 活动，应当有利于节约资源、 保护生态环境。
三、民法总则规定的亮点
亮点一 明确保护胎儿利益
明确保护胎儿利益
第十六条 涉及遗产继承、接 受赠与等胎儿利益保护的，胎 儿视为具有民事权利能力。但 是胎儿娩出时为死体的，其民 事权利能力自始不存在。
三、民法总则规定的亮点
第一百八十三条 因保护他人民事权益使自己受到损害的， 由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵 权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿 的，受益人应当给予适当补偿。 第一百八十四条 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害 的，救助人不承担民事责任。
中国政法大学 刘家安 2017民法总论1
– 民法的理念（基本原则），如私法自治、诚实信用等 – 每一具体规则背后所体现的立法价值判断（以善意取得为例）
• 价值判断是法律生命之所在。只讲逻辑，不讲价值判断， 行不通。二者缺一不可。
– 法是善良与公正的艺术（法律并非“科学”） – 价值法学对概念法学的超越 – 仅有价值判断（公平衡量）也不行：法律确定性（安定）的价值
• 示例： 台湾地区民法第1条：民事，法律所未规定 者，依习惯，无习惯者，依法理。
• 《民法总则》第10条：处理民事关系，应 当依照法律；法律没有规定的，可以适用 习惯，但是不得违背序良俗。
二、制定法
《立法法》、《裁判规范规定》 （一）宪法 • 宪法中的权利保护条款
– 第13条第1款：公民的合法的私有财产不受侵犯。 – 第37条：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人 民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮 捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁 止非法搜查公民的身体。 – 第46条第1款：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。
民法学习方法
• “民法总则”的抽象性及由此而生的教、 学难度 • 解决之道：
– 将复杂的理论问题简单化， 授人以鱼，不如授之以渔， 授人以鱼只救一时之急，授 从日常生活事例（要求精准）出发思考， 人以渔则可解一生之需 。 ——老子 先寻求基本理解和领会， 最后于民法各部分学习完毕后再 融会贯通。
（一）系统方法
• 2017年《民法总则》
（三）行政法规 • 《立法法》对“行政法规”的界定 • 行政法规中也存在一些私法规范，如《著作权法实施条 例》、《不动产登记暂行条例》
《民法总则》重要条文的理解与适用
《民法总则》重要条文的理解与适用【全文】《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）已经于2017年3月15日由第十二届全国人大第五次会议表决通过，将自2017年10月1日起施行。
本文旨在对《民法总则》新增和修改的重要条文进行解读，阐明其立法目的、理论依据及适用规则。
一、关于民法法源《民法总则》第10条是关于民法法源的规定。
法源，亦称法的渊源，其含义是法律的来源或者法律的存在形式。
[1]依据该条规定，我国民法的法源分为两个层次：一是法律，二是习惯。
在民法典中规定法源，最早始于《瑞士民法典》，《瑞士民法典》第1条规定：“本法有规定的法律问题，适用本法；无规定者，以习惯法裁判；无习惯法，依法官提出的规则；同时应遵循既定学说和传统”。
《瑞士民法典》的这种做法对很多国家和地区的民事立法产生了影响，例如日本、韩国、我国台湾地区的民法典中都有对法源的规定。
这些国家对法源的规定一般分为三个层次，第一是法律、第二是习惯、第三是法理。
[2]但是《民法总则》本条仅规定了法律和习惯，却没有规定法理。
本条所谓“习惯”，指民事习惯。
现行《合同法》仅规定了交易习惯，而本条中“习惯”的含义涵盖交易习惯及交易习惯之外的民事习惯。
《合同法司法解释（二）》第7条第1款规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为《合同法》所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
”第2款规定：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
”按照本条规定，法庭采用的作为裁判依据的习惯，不得违反法律、行政法规的强制性规定；其不得违背善良风俗，自不待言。
虽然本条明文规定的民法法源仅有法律和习惯两项，但根据我国裁判实践，应当解释为，尚有第三项法源“最高人民法院司法解释”，及第四项法源“指导性案例”。
我国最高人民法院制定了很多司法解释，司法解释被认为具有相当于法律的效力，在裁判中可以被援引为裁判依据，法庭可以直接依据某一个司法解释的某一条解释文对案件作出判决。
真题解析课程—民法—孟献贵
《民法总则》第7条：民事主体从事民事活动， 应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺。
《民法总则》第132条：民事主体不得滥用民 事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人 合法权益。
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肖特有音乐天赋，16岁便不再上学，以演出收入为主要生活来源。 肖特成长过程中，多有长辈馈赠：7岁时受赠口琴1个，9岁时受赠钢 琴1架，15岁时受赠名贵小提琴1把。对肖特行为能力及其受赠行为 效力的判断，根据《民法总则》相关规定，下列哪一选项是正确的？ （2017-3-2，单） A、肖特尚不具备完全的民事行为能力 B、受赠口琴的行为无效，应由其法定代理人代理实施 C、受赠钢琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当 D、受赠小提琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当
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庞某有1辆名牌自行车，在借给黄某使用期间，达成转让协议，黄 某以8000元的价格购买该自行车。次日，黄某又将该自行车以 9000元的价格转卖给了洪某，但约定由黄某继续使用1个月。关于 该自行车的归属，下列哪一选项是正确的？（2017-3-5，单） A、庞某未完成交付，该自行车仍归庞某所有 B、黄某构成无权处分，洪某不能取得自行车所有权 C、洪某在黄某继续使用1个月后，取得该自行车所有权 D、庞某既不能向黄某，也不能向洪某主张原物返还请求权
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《民法总则》第18条第2款：16周岁以上 的未成年人，以自己的劳动收入为主要 生活来源的，视为完全民事行为能力人。
《民法总则》第144条：无民事行为能力 人实施的民事法律行为无效。
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齐某扮成建筑工人模样，在工地旁摆放一尊廉价购得的旧蟾蜍石雕，冒充新挖 出文物等待买主。甲曾以5000元从齐某处买过一尊同款石雕，发现被骗后正在 和齐某交涉时，乙过来询问。甲有意让乙也上当，以便要回被骗款项，未等齐 某开口便对乙说：“我之前从他这买了一个貔貅，转手就赚了，这个你不要我 就要了。”乙信以为真，以5000元买下石雕。关于所涉民事法律行为的效力， 下列哪一说法是正确的?（2017-3-3，单） A、乙可向甲主张撤销其购买行为 B、乙可向齐某主张撤销其购买行为 C、甲不得向齐某主张撤销其购买行为 D、乙的撤销权自购买行为发生之日起2年内不行使则消
中华人民共和国民法总则解读讲义(普法)
《中华人民共和国民法总则》解读讲义2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》，自2017年10月1日起施行。
民法是民事领域的基础性、综合性法律，规范人身关系和财产关系，涉及社会和经济生活的方方面面，被称为社会生活的百科全书。
民法总则确立了民法典的基本制度、框架，有效协调了民法与商法之间的关系，消除了原先存在的民法通则与有关单行法律之间的冲突和矛盾，将更好完善社会主义市场经济的基本规则，成为公民民事权利的宣言书和法官裁判民商事案件的依据，这标志着我国民法典编纂的第一步已经顺利完成,亦标志着中国民事法律制度从此开启“民法典时代”。
一、出台背景我国经1954年、1962年和1979年多次启动民法制定，终因立法条件不足而未能取得实质进展。
改革开放以后，我国面临着新形势、新情况、新问题，因此人大确立了“宜粗不宜细”“改批发为零售”的立法方针，按照“成熟一个通过一个”的工作思路，促成一批民事单行法的出台。
其中，最重大进展当推1986年出台的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《通则》）。
《通则》和与其先后陆续出台的《继承法》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》、修改后的《婚姻法》等民事单行法，逐步形成我国较为完整的民事法律规范体系。
而《通则》作为这一体系的总纲，引领其它单行民事法律的适用，无疑具有里程碑的意义，对推动改革开放发挥了重大的作用。
如今已时隔30多年，中国的社会生活活跃化，各类组织多元化，民事权利具体化，法律意识大幅度提升。
出台一部缜密细致、总结改革开放以来的民事活动实践的新法律成为迫切之需。
在时代的呼唤下，《民法总则》应运而生。
民法是我国社会主义法律体系中仅次于宪法的一部基本法。
我国已颁布了刑法典，而编纂民法典是中国几代立法者多年的追求。
党的十八届四中全会提出编纂民法典的立法任务，以对现行民事法律规范进行系统整合，编纂一部适应中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。
《民法总则》学习分享PPT课件
《民法总则》重点法条分享
分享人：李卓明
第一章 基本规定
• 基本原则 第五条 民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己 的意思设立、变更、终止民事法律关系。 第六条 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定 各方的权利和义务。 第七条 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实， 恪守承诺。 第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序 良俗。 第九条 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生 态环境。
第三章 法人
• 法人信息变更制度
第六十四条 法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机 关申请变更登记。 第六十五条 法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意 相对人。
梁慧星：相对人一定是和法人实施行为的对方，如和“法人”签订 合同的相对方。除法定代表人的登记外，其他登记事项也适用。
第二章 自然人
• 宣告死亡
第四十八条 被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视 为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之 日视为其死亡的日期。
第五十一条 被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。 死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是 其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。
第二章 自然人
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用前款规定。”
◦ 第167条 代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施 代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行 为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责 任。
◦ 第170条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其 职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事 法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理 终止之日起计算；191，未成年人遭受性侵害的损害赔偿请 求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。 ◦ 特殊中止事由：194（4）权利人被义务人或者其他人控制；
◦ 196，下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止
侵害、排除妨碍、消除危险；（二）不动产物权和登记的动 产物权的权利人请求返还财产；（三）请求支付抚养费、赡 养费或者扶养费；（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。
法人-提供担保权限-《公司法》第16条
◦ 第172条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止 后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权 的，代理行为有效。
民法总则的基本内容（续3）
五、民事责任
◦ 1. 汇总：《侵权责任法》和合122 ◦ 2. 改动或新增：
◦ 第183条 因保护他人民事权益（《侵权责任 法》23：“因防止、制止他人民事权益被侵 害”）使自己受到损害的，由侵权人承担民事
止之日起一年内没有行使撤销权； （三）当事人知道撤销事 由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。 当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，
撤销权消灭。（《合同法》75：债权人撤销权，104：提存物 领取期限）
第153条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为 无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第156条 民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的， 其他部分仍然有效。
民法总则的基本内容（续2）
四、民事法律行为与代理（2）
◦ 163，取消了“指定代理”作为独立类型 ◦ 164，被代理人的保护（《民通》66II和III） ◦ ？未再规定“被代理人明知-容忍”（《民通》66I） ◦ 170，法人或非法人组织：行使职权的委托代理 ◦ 取消了“无权处分的合同效力待定”的规定（合
《民法总则》讲座
孙维飞 华东政法大学
《民法总则》基本内容概览
民事法律事实
◦ 民事法律行为与代理 ◦ ……
民事法律关系
◦ 主体+内容（权利） 基本原则
民事救济
◦ 民事责任 ◦ 时效
民法总则的基本内容
一、原则：
◦ i）价值观宣示和民法典的教育功能：
合法权益受法律保护原则；平等原则；自愿原则； 公平原则；绿色原则。（取消了等价有偿原则）
第151条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形， 致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民 法院或者仲裁机构予以撤销。
第152条 有下列情形之一的，撤销权消灭： （一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、
重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个 月内没有行使撤销权； （二）当事人受胁迫，自胁迫行为终
51） ◦ 增加174：“被代理人死亡后，有下列情形之一的，
委托代理人实施的代理行为有效： ◦ （一）代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡； ◦ （二）被代理人的继承人予以承认； ◦ （三）授权中明确代理权在代理事务完成时终止； ◦ （四）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的
继承人的利益继续代理。 ◦ 作为被代理人的法人、非法人组织终止的43，有效（延续《民通》55引争议） ◦ 146，虚假表示与隐藏法律行为（新增，
《民通》52III：合法形式掩盖非法目的）
◦ 154，恶意串通（争议：是否多余？虚伪或 违法、背俗）
◦ 149-151，第三人欺诈、第三人胁迫、乘人 之危与显示公平合并
◦ 152，除斥期间调整：1年、3个月与5年。
◦ 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的 限制，不得对抗善意相对人。
◦ 第171条
◦ III行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行 为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔 偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
◦ IV相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和 行为人按照各自的过错承担责任。
第149条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情 况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为 的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第150条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意 思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院 或者仲裁机构予以撤销。
◦ ii）可直接适用：
诚实信用原则；公序良俗原则。
二、主体：自然人、法人和非法人组织；
◦ 16，胎儿、意定监护（仅成年监护）、 ◦ 营利法人、非营利法人与特别法人
三、权利：集中展示和预先提示
◦ 集中展示：人身自由、人格尊严、隐私权…… ◦ 预先提示：个人信息、网络虚拟财产
民法总则的基本内容（续1）
民法总则的基本内容（续完）
六、时效
◦ 3年
◦ 抗辩权：192， 诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不 履行义务的抗辩。193，人民法院不得主动适用诉讼时效的 规定。
◦ 强制性：197， 诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中 断的事由由法律规定，当事人约定无效。
◦ 当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。 ◦ 特殊起算：190，无民事行为能力人或者限制民事行为能力