关于土地承包经营权作为反担保措施的法律意见

关于某某公司以农村土地承包经营权作为反担保措施的法律风险分析报告依据某某公司（下称“借款人”）提供的相关资料及与其负责人进行的谈话内容，在查阅相关法律法规后，以某某公司融资贷款项目为例，对以农村土地承包经营权作为反担保措施的担保项目提出如下法律风险提示，供领导决策时参考：一、土地承包经营权的取得不合法，事后导致司法救济无效农村土地承包经营权自签署土地承包合同之日起生效，但承包方为非本集体经济组织成员的，依据《土地管理法》第十五条第二项规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

”另依《农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

据此，借款人欲取得拟作为反担保措施的土地承包经营权须符合两个条件：其一、土地所在地村民会议三分这二以上成员或村民三分之二以上代表同意；其二、土地所在地乡（镇）人民政府批准。

借款人为大连市工商行政管理局依法登记核准的法人单位，并非拟作为反担保措施的土地承包经营权下土地所在地集体经济组织成员，其取得农村土地承包经营权应受上述规定约束，但其提供的全部资料亦没有符合上述条件的相关文件。

虽然借款人的实际控制人承诺可以取得符合上述条件的相关文件，但文件是否存在瑕疵及文件的真伪在实际操作中无法控制与考证。

在借款人取得土地承包经营权不合法的情况下，我公司无论以同样的方式直接取得土地承包经营权，亦或以接包人身份接受借款人的转包或转租，都无法以合法形式取得土地承包经营权。

鉴于此，如借款人未按期还款，我公司承担代偿责任后进行追偿，在不符合上述规定的情况下，即使取得土地承包经营权及占有权益下土地，但法律权益并不完整，道德风险导致的发包方或借款人进行的恶意诉讼，将导致我公司无法通过司法途径得到有效救济。

二、土地用途阻碍土地价值利用，可能导致行使追偿权无价值。

我国法律确立了土地承包经营权项下土地为农业用途，且必须用于农业生产。

依据《农村土在承包法》第十七条：“承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；”第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；”第六十条规定：“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚，承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。

”可见，土地承包经营权下土地非经依法审批用于非农业建设，不但会遭到行政主管部门处罚，更会遭到发包方的制止及承担损害赔偿的责任。

如合法利用土地必须依法进行审批，依据《土地管理法》第四十四条：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。

”但依据《土地管理法》这相关规定，严格控制农用地改为建设用地，在现有法律环境下进行农用地的转批手续存在诸多障碍：其一，程序复杂，通常农用地的转批手续如下：⑴农用地转用必须符合土地利用总体规划、城市建设总体规划和土地利用年度计划，因而用地单位应首先向国土、规划、建设部门咨询该农用地是否符合上述的各项规划；⑵确认该农用地可以用于建设后，再根据建设部门的要求，进行和编制建设项目可行性论证，向建设部门提交用地申请，建设部门审查符合的，颁发建设项目的《选址意见书》，用地单位应按规定缴纳选址规费。

⑶用地单位持《选址意见书》向同级国土资源局提出用地预审申请，由该国土资源局核发《建设项目用地预审报告书》。

⑷用地单位凭《建设项目用地预审报告书》向建设部门、环保局等办理立项、规划、环保许可等手续，并缴纳各项审批费用。

⑸用地单位再持以上审批文件，向原预审的国土资源局提出项目用地的正式申请。

⑹国土资源局根据土地利用总体规划、城市建设总体规划和土地利用年度计划，拟定农用地转用方案、补充耕地方案、征地方案和供地方案，分不同类型，经各级人民政府审批。

⑺由国土资源局具体负责对该农用地的所有权人和使用权人进行征用，签订补偿安置协议，按征地程序办理征地手续。

⑻国土资源局根据批准的供地方案，在征地的补偿、安置补助完成后，向用地单位发出批准用地文件和《建设用地批准书》，被征地单位应在规定的期限内交出土地。

其二，审批权限集中，农用地转用的批准权限根据中央确定的土地要实行集中统一管理的原则，《土地管理法》对农用地转为建设用地实行两级审批的制度，即国务院和省级人民政府。

但考虑到我国的实际情况，将乡村企业、农村公共设施、公益事业和农民宅基地等占用农用地的，授权地(市)级人民政府审批。

1．国务院批准的项目用地(1)国务院批准的建设项目占用农用地的。

包括按照国家基本建设程序规定，由国务院及国务院有关部门批准可行性研究报告的项目，并且是在城市建设用地区之外需要单独选址的项目。

同时包括国务院和国务院有关部门批准的能源、交通、水利、矿山等项目，也包括中央军委批准建设的军事项目用地。

(2)省、自治区、直辖市人民政府批准可行性研究报告的铁路、公路、各种管线及大型的能源、交通、水利等基础设施需要在城市建设用地区外单独选址的项目用地。

(3)城市建设用地区内统一征地的，包括直辖市，省、自治区人民政府所在地城市、城区人口在100万以上的其他城市，以及国务院指定的其他城市用地。

这里要说明的是，这些城市中只有城市本身用地需要报国务院审批，而市辖县的县城则由省级人民政府批准，市内农村集体建设用地由地(市)办理农用地转用手续。

但对于一些市设的开发区、卫星城将按城市市区同样对待，需报国务院批准。

(4)涉及到基本农田的。

根据《基本农田保护条例》第15条规定，农用地转用需要报国务院批准。

2．省级人民政府批准的项目用地(1)除了报国务院审批之外的其他城市的市区占用农用地的。

(2)县和县级市所在的城镇及其他城镇建设占用农用地的。

(3)地、市以下政府批准可行性研究或建设项目需要占用农用地的。

3．省级人民政府批准或省级人民政府可以授权设区的市、自治州的批准项目用地(1)乡镇土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地区内的农民宅基地、乡村企业、乡村公共设施、公益设施建设占用的农用地。

(2)农村道路、水利及其他设施建设可以使用农村集体所有农用地的。

综上，即使我公司合法取得该块土地的承包经营权，要想合法利用开发，必须通过上述途径取得相应政府审批，取得农用地转用审批文件。

在现有环境下，政府审批权的非透明化及非标准化而产生的灰色地带，给农用地转批手续带来极大的不确定性。

这种风险意味着土地的用途受限，进而导致我公司所取得的土地承包经营权价值减损，甚至这种不确定因素可能直接导致实现反担保措施无意义。

三、未取得农村土地承包经营权证，流转土地承包经营权存在法律障碍依据《土地管理法》第十四条、第十五条之规定，《农村土地承包法》确立了两种土地承包方式，一种为家庭承包，即以本集体经济组织内的农户为单位进行承包。

另一种为其他方式承包，即本集体经济组织之外的单位或个人通过招标、拍卖、公开协商等方式进行承包。

《农材土地承包法》对以其他方式承包土地进行流转的，作出了明确的限制。

其第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让，出租，入股，抵押或者其他方式流转。

”另外，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》也对其他方式承包农村土地进行流转作出了限制性规定，其第二十一条规定：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让，出租，入股，抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。

”并且《农村土地承包经营权证管理办法》规定了以其他方式承包土地的，由承包方向相应政府主管部门申请颁发土地承包经营权证书及相关申请程序。

农村土地承包的法律体系已确立了限制非本集体经济组织成员承包农村土地后进行再流转，如发生土地承包经营权流转，必须取得县级人民政府颁发的农村土地承包经营权证书。

我公司（或指定的其他公司）无论作为直接承包人或转租、转包的接受人，要想合法享有土地权益，必须以合法取得的土地承包权证为前提。

如无权证将可能导致，代偿后进行追偿时无法有效、合理、充分处置以土地承包权为代偿物的财产。

从严格控制风险角度，某某公司申请融资贷款项目，无论如何安排反担保合同的签署，都应以取得土地承包权证为前提，以避免反担保物丧失流转价值给公司带来的损失。

四、避免风险应采取的措施综上分析，某某公司贷款融资项目，如继续进行建议采取如下措施：1. 由公证人员全程参与承包合同签订过程，并对村民决议对外承包土地过程及决议内容进行公证。

2.由借款人负责办理乡（镇）政府批准土地对外承包手续，取得批准文件。

3.在前两项完成后，由我公司指定的第三方与村委会签署土地承包合同，再由我公司指定的第三方与借款人或借款人指定的其他人签署土地转租协议，如借款人逾期偿还贷款，我公司指定的第三方有权与借款人或借款人指定的其他人解除土地转租合同。

4.在承包合同签订后，由借款人负责为承包方办理土地承包权证书，取得土地承包权证书后再行签署贷款担保合同。

5.要求借款人作出承诺，在一定期限将农用地变更为建设用地，如未达到约定承担一定的违约责任。

6.为保证上述措施能够具体落实，在进行担保操作前，先行签署意向合同，将双方的权利义务进行约定。

7.为保证借款人主观有意愿还款，还须要求其实际控制人李岩提供保证反担保措施，要求其对还贷承担连带责任。

五、文件准备目录某某公司申请融资贷款用于旅游项目的开发，但因项目本身短期内不产生还款来源，贷款逾期偿还的可能性极大。

故建议严格依据上述分析及建设采取充分的反担保措施，避免操作风险给公司带来损失。

以上意见仅供领导决策时参考。

风险控制部2012-7-5。