上传 不同类型案件的审查逮捕方法和需要关注的问题 判断行为的社会危害性的一般方法

如退休人员争取到5万元养老金被正规入账。后来区政府出台文件审查认为该做法不妥，要求退还，其拒不返还。检察机关以贪污罪立案侦查并起诉。如果案件承办人能设身处地地站在其立场对其行为的社会危害性进行思考的话，应当不会草率的认为其行为构成犯罪。
4
给一般违法行为的认定留出一定的空间。
我们在对照刑法的犯罪构成要件，认定行为是否具有应当受到刑法处罚的社会危害性时，应当考虑到给一般违法行为留出足够的空间。
不同类型案件审查逮捕方法和需要关注的问题
序号
案件类型
存在的问题
审查方法
需要关注的问题或例子
1
一人触犯一罪多笔事实的案件
构罪不存在问题，但每笔事实的证据有差异，导致某些事实不能认定。
重点在事实的认定上。
案件复杂的情况下，用列表的方式，将每笔犯罪事实的证据和情节列出来。
在一起敲诈勒索案件中，23笔8名被害人。证据不同，一是犯罪嫌疑人认可且有被害人陈述验证和借条，可以认定；不认可，但有陈述和借条，可以认定；数额以借条为准，二人不一致的就低认定。将被害人、时间地点、供述内容、陈述内容、有无借条、能否认定及数额---制成表格，直观、最低认定标准
4.共同犯罪中是否存在实行过限，非实行犯承担是实刑犯的刑事责任，是否超出了非实行犯的意志范围。
5.混饭的主从如ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ认定等等。
4
多人触犯多罪名的案件
1.一种是简单的情形。所有的或绝大多数的犯罪嫌疑人均触犯所有罪名。
以罪名为单位逐个进行审查。
1.是罪名是否能够成立。
2.从犯是否构成犯罪。
3.非实行犯与实行犯的犯意联络是否能够认定，是否有实行过限。
2
一人触犯多罪名的案件
一般把握从主要到次要的原则，逐个罪名进行审查个罪是否成立。
1.各罪名之间是否存在竞合、吸收、牵连等影响到一罪与数罪判断的关系。如伪造公文、证件骗取他人财物的情形。
2.在对不同的罪名进行评价时，是否存在重复评价情形。比如将他人打伤抢劫他人财物，认定为抢劫罪和故意伤害罪。
3.是否构成次要罪名等等。
4.涉及多笔事实的情况下，各犯罪嫌疑人应当负责的范围。
5.一罪与数罪的判断是否正确，等等。
2.另一种是复杂情形。多名犯罪嫌疑人中触犯罪名不尽相同，相互交叉。
以人为单位进行实体审查。可以列表，将各个犯罪嫌疑人的犯罪事实以及所涉嫌的罪名更为直观。
判断行为的社会危害性的一般方法
序号
名称
如何判断
注意
1
刑法谦抑性原则
是指立法者应当力求以最小的支出----少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益----有效的预防和控制犯罪。
刑法作为社会保障的最后屏障，在适用刑法时应当谨慎不到不得已不能将刑法施加于人。
2
按照社会一般观念进行判断
应当跳出专业法律的框架，按照社会一般人的道德标准对行为人的行为做善良、客观的评判，在此基础上形成对案件的结论。
如果我们在将行为解释为犯罪行为而导致其相应的一般违法行为没有存在的空间的话，这样的司法结果极有可能是错误的。我们要么忽视了对社会危害性的判断，要么对社会危害性的判断不够准确。
就像如果我们将一次容留他人卖淫的行为解释为容留他人卖淫罪的话，那么容留他人卖淫的一般违法行为就没有存在的空间，因此这样的司法结论是错误的。
3
多人触犯一罪名的案件。
一般的，主犯构成犯罪不成问题。注意从犯等情况。
1.从犯是否应当追究刑事责任。比如在聚众斗殴案件中，是否将首要分子和其他积极参加者以外的人作为犯罪嫌疑人追究刑事责任。
2.在共同犯罪案件中追究非实行犯的刑事责任时，非实行犯与实行犯之间的犯意联络是否能认定。
3.在多人触犯一罪名多笔事实的情况下，各人应当对哪些事实承担责任。
5
不应考虑行为人的主观内容
在判断行为的社会危害性时，不应考虑行为人的主观内容，而只能从该行为客观上是否侵犯了刑法所保护的社会关系或者利益的角度来考虑，否则就会使社会危害性的认定丧失统一标准，导致犯罪认定的任意化、主观化。
常见的“没有中饱私囊的贪污行为或者将受贿所得用于扶贫的行为没有社会危害性，不能作为犯罪看待”的观点就是其体现。没有中饱私囊或者没有用于挥霍，只能说是行为人的主观恶性较小、责任较轻，但并不能抹杀行为本身所具有的社会危害性，
如对行为人认识因素的判断；对行为与危害结果之间因果关系的判断。
3
换位思考。期待可能性理论（我国没有，但可借鉴。）。
要想把一个人的行为归结为犯罪，它的前提是这个人在实施行为时，当时的情势期待该人实施其他合法行为的可能性。如果没有这种可能性的话，这不能将他的行为认定为犯罪。
公诉人在适用法律的时候，应当有一个换位思考的过程，站在犯罪嫌疑人的立场，设身处地地想想，如果自己在当时情势下自己是否也会做出这样的行为？如果会，那么至少这样的行为在你看来是能够得到宽容的。如果你判断的标准是社会一般观念，那么这样的行为是能够得到社会宽容。