阮齐林2011犯罪构成理论对公诉要点与顺序的影响

阮齐林2011犯罪构成理论对公诉要点与顺序的影响检察机关公诉部门举行辩论赛，遴选案例为：大学生甲到校图书馆自习时，凭学生证从管理员乙处领取柜号为88的存包柜钥匙，存放书包和一个笔记本电脑。

甲离开时把电脑留在88号柜中，退钥匙时特意叮嘱管理员乙：等会丙同学来，请把此88号柜给丙同学使用。

女生丁也到图书馆自习，凭学生证从管理员乙处借用存包柜。

乙看错，以为是丙同学，就将88号柜钥匙给了丁，后乙发现出错，记挂在心。

丁离开时将柜中电脑拿上，退钥匙时，乙问丁88号柜中有没有别人的东西，丁回答未见任何东西。

后丙同学前来借用88号柜，未见电脑，告知甲。

甲报警。

丁听说查电脑去向，感到害怕，将电脑弃于宿舍楼的洗手间。

该电脑价值4600元。

辩题：丁的行为是否构成盗窃罪？正方（控方）主张构成盗窃罪；反方（辩方）主张不构成盗窃罪。

令我感兴趣的是：不止一个正方（控方）辩手非常郑重地指控：犯罪嫌疑人丁，已满十六周岁具有正常的辨认控制能力，符合盗窃罪的主体条件，客观上秘密窃取了他人的财物，主观上具有非法占有的故意，侵犯了他人财产的所有权，具备盗窃罪的犯罪构成，故丁成立盗窃罪。

笔者认为，就本案争辩这些，有点脱离焦点。

本案的焦点是什么？是盗窃还是侵占之争，盗窃与侵占区别的（法律准绳）要点是什么，应该围绕这些进行争论。

（1）从本质上讲，盗窃罪侵犯他人占有，侵占罪不侵犯他人占有。

（2）从现象上讲，盗窃对象是他人占有之物；侵占对象是他人脱离占有之物（他人委托本人保管物、遗忘物、埋藏物）。

（3）从主观上讲，盗窃罪对非法获取他人占有物有明知且有非法占有目的，侵占罪对侵占他人遗忘物有明知且有非法占有的意图。

本案争论的焦点在于：（1）该电脑是否是脱离占有物？（2）丁的行为是否非法获取他人占有物、侵犯（夺取）了他人占有；（3）丁的主观认识如何？是明知电脑是他人占有物还是以为是他人遗忘物（脱离占有物）。

指控丁构成盗窃罪，应当指控丁的行为：（1）非法使他人占有之物（电脑）脱离占有，夺取了他人对财物的占有；（2）对此客观事实明知且有非法占有的意图。

丁的行为具备以上两个条件，成立盗窃罪。

作为辩方则应当主张，该电脑是脱离占有的遗忘物，丁没有侵犯他人占有，不成立盗窃罪。

或者退一步讲，即使该电脑是他人占有物，丁有充分的理由相信该88号柜中的电脑是他人遗忘物，属于脱离占有物，丁没有窃取他人占有物（盗窃）的意思，不成立盗窃罪。

就本案而言，丁是否达到刑事责任年龄、有没有承担刑事责任能力，即是否具备主体一般条件，与丁的行为性质是盗窃还是侵占无关，不是争论的焦点，无须争论。

丁是否侵犯他人财产所有权、是否具有非法占有的目的，也不是争论的焦点，因为无论是盗窃还是侵占，都侵犯所有权、都有非法占有的目的，这不是二罪的区别点。

丁是否采取秘密（窃取）方式，也与盗窃与侵占之争无关，因为秘密取得并非盗窃的本质特征，也非盗窃与侵占区别点。

如果涉及盗窃与抢夺之争，强调秘密取得以示与抢夺的公然性相区别，还算是说在点子上。

可本案是盗窃与侵占之争，与公然还是秘密获取无关。

控方说了许多与本案争议焦点无关的话题，以至于辩方无从反驳，丁是否达到责任年龄、是否侵犯所有权、是否具有非法占有的目的、是否使用秘密取得方式，均不能确认是盗窃不是侵占，因为这些是盗窃与侵占共有的特征。

这样不针对焦点问题的争论，基本上是各说各的，难以形成控辩双方的“针锋相对”。

上述情况在司法实践中可能也不是个别现象。

在刑事法庭上，常常能听到有的公诉人从主体—客体—主观—客观四方面指控被告人构成了犯罪。

需要说的、不需要说的，全都说上，令人感到指控不那么紧凑。

那么，这种现象产生的根源在哪里呢？这还需要从犯罪构成论体系说起。

一、（特殊）构成要件与（一般）构成要件简评在我国，一向流行犯罪构成四要件论，即认定行为构成犯罪，一般需具备犯罪客体、客观要件、主观要件、主体要件四个犯罪构成要件。

近几年来，也有学者力推犯罪构成三要件论，即认定行为构成犯罪一般需具备构成要件该当性、违法性、有责性三要件。

三要件论与四要件论相比，有一个重大的不同，就是突出分则各正条之特殊构成要件的理解与适用。

三要件论的构成要件该当性之构成要件，特指刑法分则各条确立之具体犯罪之特有构成要件，如刑法第二百六十四条之（盗窃罪）构成要件，第二百七十条之（侵占罪）构成要件……，我国刑法分则（加上刑法修正案）确立有400多个罪名，其中每一种犯罪之特有构成要件就是三要件论所称之构成要件，是特殊的构成要件。

犯罪的一般要件如社会危害性（法益侵害性）、刑事责任年龄、刑事责任能力、违法性意识、期待可能性等，分别放入违法性和有责性要件中。

（刑法第××条之罪的）特殊构成要件与犯罪的一般性（普遍性）要件是分开的。

四要件论之“犯罪构成”（客体—主体—客观—主观），似乎既包含特殊要件也包含一般要件，至少是没有把（刑法第××条之罪的）特殊构成要件与一般构成要件分开来。

也有学者就干脆认为：四要件论之犯罪构成是“没有（特殊）构成要件的犯罪构成。

”①其实，公诉工作处理刑事案件首先得有“套得上”该案件的分则条文。

该条文所描述的罪状的内容也就是适用该条定罪的要件，就是“特殊”的构成要件。

在犯罪构成论体系上，（各罪之）特殊构成要件与一般构成要件分开还是不分开，会对人们适用刑法的观念产生影响。

众所周知，适用刑法定罪，是从刑法分则到总则的，即先确认被告人有没有触犯刑法第××条的事实，也即是否具备该条之罪的特殊构成要件，如果被告人（涉案事实）具备刑法第××条之特殊构成要件，没有特殊的情况出现或被告人方没有提出正当防卫、紧急避险，未达刑事责任年龄、精神病人等理由辩护，就成立犯罪。

如果被告人（涉案事实）没有触犯刑法任一条款之特殊构成要件，则免谈指控。

把分则特殊的构成要件独立出来，有助于突出分则各正条之特殊构成要件的理解与适用。

但是，在四要件论中，各罪之特殊要件与一般要件混在一起，或者甚至干脆就没有特殊构成要件的内容，初习刑法者在学习刑法时也是从总则到分则的内容逐步展开，认为“犯罪构成”四要件（客体—主体—客观—主观）可以拿来直接定罪的，其实不然，它只是包含有犯罪一般要件的框架，不能直接定罪。

如果拿来直接定罪，就会出现控辩双方偏离争论焦点的情况。

二、三要件论定罪的顺序三要件论与四要件论相比，还有一个重大的不同，就是注重构成要件即要素之间的顺序，具体存在以下三个顺序：（一）特殊构成要件与一般构成要件之间的顺序被告人（涉案事实）触犯（刑法分则第××条之）特殊构成要件，即该当第××条之罪的构成要件（构成要件该当性），是最先的认定，其次才轮到一般要件违法性、有责性的认定。

被告人（涉案事实）不该当任何特殊构成要件，即没有触犯任何分则正条，不成立犯罪，无需作出违法性、有责性认定。

如果该当某罪之特殊构成要件，则再依次作违法性、有责性认定。

通常，该当某罪之特殊构成要件可推知行为人具有违法性、有责性，被告人方没有提出特别的辩护理由（或异议），如精神病、未成年、正当防卫、紧急避险、违法性认识错误、缺乏期待可能性等，控辩双方没有必要在违法、有责一般构成要件上争辩。

（二）先客观后主观在构成要件该当性、违法性、有责性三要件中，构成要件该当性和违法性的客观判断在先，有责性是主观判断，在后。

在特殊的构成要件内部，分客观要素和主观要素之间的顺序，其中，首先认定被告人的行为是否该当客观要素（触犯分则正条的客观事实），其次才是是否该当主观要素（在故意罪场合，对自己触犯分则正条的客观事实有明知）。

最典型的如刑法第三百六十条（传播性病罪）规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。

本条之罪（传播性病罪）特殊构成要件之客观要素为“自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”，主观要素是对“自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼”的客观要素“明知”。

认定被告人行为该当特殊构成要件首先认定是否该当客观性要素，如果不该当客观性要素，不成立犯罪；如果该当了，则才需要考虑对此该当构成要件之客观事实是否“明知”。

在刑法明文规定惩罚该条之罪过失的场合，则需要证明被告人存在过失。

比如警方在扫黄行动中抓获卖淫人员甲，首先应当认定甲的行为该当“患有严重性病卖淫”的要件，若甲有卖淫和患有严重性病的事实，则再认定甲是否明知自己患有严重性病，若第三百六十条客观与主观要素都具备，则表明甲触犯刑法第三百六十条，若甲在违法、责任上也不能提出辩解的事由，甲成立传播性病罪。

三要件论对于特殊构成要件的客观要素极为看重。

其创始人贝林曾主张构成要件是“纯客观的”，贝林有这样极端的认识，可见三要件论对特殊构成要件首先是客观要素、以该当这样的客观性要素为认定犯罪首要的条件。

主观要素原本是在责任中，后来学说的发展，也承认特殊构成要件的主观要素。

但是，在特殊的构成要件中，客观要素是首要的、必须在主观之先确认的，这是三要件论与生俱来的“基因”。

重视客观要素，是刑法学说重视犯罪实害、警惕主观归罪的理论偏好，是讲求科学、理性、法治的时代的产物。

（三）先事实后评价三要件的构成要件该当性认定是指控被告人的行为事实与分则第××条之特殊构成要件（法定抽象事实）具有一致性，即存在触犯刑法的事实。

然后再就该触犯刑法的事实进行是否（真的）具有违法性（危害性）和是否该予以刑罚谴责的评价。

被告人是否有触犯刑法之行为事实，与被告人所为之行为事实是否具有真实的违法性和可责难性，事实与评价分开并且先事实后价值（判断）。

反观四要件论的客体—主体—客观—主观的犯罪构成要件，没有在体系上生成这种由分则特殊构成要件到总则一般要件的认定顺序。

因此，司法实践中，认定犯罪的顺序，即四要件顺序为：客体—客观—主体—主观；也有主张犯罪构成的四要件顺序为：主体—主观—客观—客体，等等。

四要件论没有单独把握特殊的构成要件，所以特殊构成要件之客观要素、主观要素分别在四个一般性要件之中。

四要件论最为突出的问题是，事实判断与价值判断纠结在一起，比如主观要件的故意、过失，主体要件的责任能力、责任年龄、特殊主体等，事实要素与罪责评价混在一起。

其实，故意、过失，精神病、年龄、身份等都是事实性要素；司法者根据被告人具有或不具有这样的事实要素，认定（判断）被告人对其违法事实是否该受到责难（承担刑事责任）。

这是否该受到责难（承担刑事责任）的判断是价值判断或评价。

这种不讲究对事实的认定与评价分开体系产生的影响随处可见。

综上所述，三要件论的较为合理之处表现在：1.在犯罪成立要件中划分分则各正条之特殊构成要件和总则规定之一般构成要件。

2.在犯罪成立要件中区分事实性判断（构成要件该当性）和价值性判断（违法性、有责性）。