论中国—东盟自由贸易区报复制度的缺陷及其完善

论中国—东盟自由贸易区报复制度的缺陷及其完善[摘要]报复制度是CAFTA争端解决机制的重要组成部分，是确保仲裁庭建
议和裁决得以执行和争端解决机制有效运行的关键所在。

通过对CAFTA报复制度的规则、程序及其特征的分析，不难发现CAFTA报复制度存在着难以保证实质公平、损害多边贸易体制和易导致报复滥用等方面的缺陷和不足，需要借鉴WTO报复制度进一步加以完善。

[关键词]CAFTA报复制度；缺陷；完善
2004年11月29日，中国与东盟在老挝首都万象签署了《中国一东盟全面经济合作框架协议的争端解决机制协定》(以下简称《协定》)，《协定》已于2005年1月1日正式生效，它所确立的中国一东盟自由贸易区(CAFTA)争端解决机制将为自由贸易区多边贸易体制的可靠性和可预见性提供有力保障。

而生效的仲裁庭建议和裁决能够得到切实履行才能确保争端解决机制的有效运行，为此，《协定》以WTO《关于争端解决的规则和程序的谅解》(以下简称《谅解》)为蓝本，在第13条“补偿和中止减让”即报复条款中确立了CAFTA报复制度，将报复作为保障执行的强制措施，试图以报复的威慑力促使败诉的被申诉方履行建议和裁决。

本文从介绍CAFTA报复制度的规则、程序及其特征人手，分析其存在的缺陷，并结合对WTO报复制度的借鉴提出完善CAFTA报复制度的相关建议。

一、CAFTA报复制度的规则及程序
CAFTA报复制度主要由《协定》第13条的6个条款所规定的一系列有关报复的规则和程序构成，包括报复的前提条件、补偿磋商、报复水平和范围以及报复终止等四个方面的内容。

(一)实施报复的前提条件。

《协定》13.1规定：报复即中止减让或其他协定义务是在仲裁庭的建议和裁决未在合理期限内得到执行时可以实施的一项临时措施，可见申诉方实施报复需要以被申诉方没有在合理期限内执行建议和裁决为前提条件。

为了确保报复得以公正地实施，《协定》规定争端当事各方对合理期限内是否存在执行建议和裁决的措施或此类措施是否与框架协议相一致存在争议的，应诉诸《协定》12.3规定的仲裁程序，只要情况允许该争议应提交原仲裁庭对争议作出裁决，这就明确排除了任何争端当事方单方面对此作出认定的可能。

(二)报复前的补偿磋商程序。

补偿和报复一样同属于在建议和裁决未能在合理期限内执行时可以采取的临时措施，如果争端各方能够达成相互满意的补偿协议，报复即可得以避免。

如果申诉方申请，被申诉方应当与之就补偿调整进行磋商，在申诉方提出磋商请求之日起20日内双方不能达成相互满意的补偿协议，申诉方则可要求原仲裁庭决定适当的报复水平，由此正式启动报复程序，但在仲裁程序期间不得实施报复。

(三)报复水平和范围。

报复水平指申诉方有权对被申诉方中止减让或其他协定义务的程度，它表明报复的严厉程度，是决定报复威慑效果的变量之一。

根据《协定》13.3的规定，实施报复之前，申诉方应当请求仲裁庭决定报复的适当水平，此规定包含两方面的含义：一是报复水平应当由仲裁庭决定；二是报复水平应符合“适当”原则。

报复范围指申诉方有权中止减让或其他协定义务的具体内容，主要涉及申诉方能否选择中止与遭受利益丧失或损害所不同的部门或协定的减让或义务的问题，报复范围的选择关系到报复是否可行以及能否获得效果。

根据《协定》13.5的规定，申诉方应首先谋求中止受到被仲裁庭认定与框架协定不一致或造成利益丧失或损害的措施或其他情形影响的相同部门下的减让或利益，此乃所谓的“平行报复”；如果申诉方认为在同一部门下中止减让或利益不可行或没有效果，则可中止其他部门的减让或利益，即允许跨部门实施“交叉报复”，以确保报复的可行性和效果。

(四)报复的终止。

报复只是手段，并非目的，只能作为一项临时措施适用，一旦出现《协定》13．6规定的三种情形之一即应终止：(1)被认定与框架协定不一致的措施已取消；(2)仲裁庭的建议已得到执行；(3)已达成双方满意的解决方法。

二、CAFTA报复制度具有的国际法上的特征
CAFTA报复是在解决成员国之间的国际争端过程中由申诉方针对不履行仲裁庭建议和裁决的被申诉方实施的一项对抗措施，其目的在于通过威慑而迫使被申诉方最终履行建议和裁决，作为国际争端解决的强制手段之一，报复具有以下一些国际法上的主要特征：
(一)CAFTA报复的对抗性特点。

报复是国际法上的对抗措施，所谓对抗措施“是指一个国家针对他国所犯国际不法行为而不得不采取的某种不符合自己对他国原已承担的国际义务的对应行为”。

对抗措施虽然也构成了对国际义务的违反，但它因国际不法行为而引起，不法性因此得以排除。

《协定》要求被申诉方应立即执行或者如果立即执行不可行则应当在一段合理期限内执行仲裁庭的建议和裁决，因此执行仲裁庭建议和裁决是被申诉方在国际条约法上所负的义务，不履行该义务则构成国际不法行为。

在这种情况下，申诉方中止对被申诉方负有的减让或其他协定义务完全是针对被申诉方先前的国际不法行为而为之，具有明显的对抗性。

表面上看，虽然申诉方也存在着不履行协定义务的行为，但它并不构成国际不法行为，国际法上的国家责任得以免除。

这种“以牙还牙”式的对抗措施以给被申诉方带来不利后果而对其形成威慑，以此达到迫使其履行仲裁庭建议和裁决的目的，因此具有督促执行的功能和作用。

然而对抗措施实质上是一种违反国际义务的有害措施，虽然不具有不法性，但它的负面影响不容忽视：一是报复对多边贸易体制具有破坏性，因为它的适用在客观上使得已经遭受到先前的国际不法行为损害的多边贸易体制受到再次的
伤害，雪上加霜；二是会对报复双方造成损害，因为根据作用力与反作用力的原理，以报复方式相互对抗的结果往往只能是两败俱伤，正所谓“杀敌一千，自损八百”。

(二)CAFTA报复的自助性特点。

在任何有组织的法律社会中，原则上只是一定的社会机关有权施加不法行为的结果，权利遭受侵害或者威胁的人，只是例外地被许可进行自助。

但在国际社会中，由于没有特别的国际机关以贯彻法律，所以，只能以自助的方式施加不法行为的结果。

CAFTA也不存在超国家的统一执行机构，只能依靠各成员国自身的力量制止和纠正其他成员国的国际不法行为，因此报复也就成为了一项由申诉方“用自己执行法律的办法”纠正被申诉方的国际不法行为的自助措施。

作为一项自助措施，报复的实施需要以申诉方的实力作为后盾，报复的效果在很大程度上取决于双方实力对比状况。

就申诉方而言，至少应当具备以下两方面的实力：一是“杀伤”对方的实力，即具有能够对被申诉方贸易利益造成损害的能力，这种能力的大小在一定程度上取决于申诉方在国际贸易中具有的地位和作用的重要性；二是对报复反作用力的承受能力，当申诉方为了实施报复而对来自被申诉方的产品提高进口关税时，有可能导致同类产品的进口价格提高而对本国的生产或消费产生负面影响，如果对此不利后果缺乏承受能力，申诉方就难以实施报复或将报复坚持到底。

因此，报复“要靠经济实力才能奏效，经贸实力越强，报复能力越大，这对经济实力薄弱的发展中国家自然不利”，这就必然会造成报复“固定地成为由大国对小国所采取的行为”的不公正结果。

(三)CAFTA报复的多边性特点。

由于报复是自力实施的对抗措施，虽然“被视为强制执行法律的可接受的措施，但有任意滥用的危险性”。

当报复的决定权不受多边争端解决机构控制即报复以单边措施形态存在时，会对国际社会的秩序造成损害。

20世纪30年代，正是由于单边报复的泛滥，最后将世界拖入了战争深渊。

由于意识到了报复滥用的危害性．包括WTO在内的众多国际经济组织都致力于以多边争端解决机制管制报复、驯服报复。

CAFTA同样也进行了这方面的有益尝试，《协定》中有关报复受多边体制约束的规定如下：一是由原仲裁庭认定是否存在执行仲裁庭建议的措施或此类措施是否与框架协议相一致(《协定》12.3)，也就是明确规定了只有仲裁庭才有权对是否具备实施报复的前提条件作出认定，申诉方根据单方面的认定而启动报复程序则构成对《协定》的违反；二是由原仲裁庭确定报复的适当水平(《协定》13.3)，该规定主要是为了防止申诉方单方面决定实施报复的水平。

通过多边体制对报复的上述两方面规制，基本上能够确保仲裁庭拥有重大报复事项的最终决定权，从而使CAFTA报复制度具有了明显的多边措施特征。

三、CAFTA报复制度的缺陷及其改进
对CAFTA报复制度规则、程序及其特征的分析有助于我们充分地认识其存
在的缺陷，并采取相应的改进措施。

(一)报复固有的缺陷及其替代措施。

如前所述，报复的两大特征带来了其自身无法克服的弊端：首先，自助性特征决定着报复只具有形式意义的公平，无法在大国与小国、强国与弱国之间实现实质意义上的公平；其次，对抗性特征决定着报复无论是对当事方还是整个多边贸易体制均具有损害作用。

针对报复制度本身固有的缺陷，有学者提出了采用货币补偿措施替代WTO 报复措施的设想，即在一定条件下，要求不履行建议和裁决的被申诉方向申诉方提供货币补偿，而不是对其实施报复。

笔者认为以货币补偿替代报复的设想同样可适用于CAFTA，主要理由如下：
1．以货币补偿替代报复，才能从根本上解决报复本身存在的固有缺陷。

货币补偿以被申诉方向申诉方提供一定数额货币的方式实施，既不属于对抗措施也不需要申诉方自力实施，所以它并不具有对抗性和自助性特征，因此报复公平性和破坏性问题在货币补偿身上失去了存在的基础。

2．设置报复制度的主要目标和功能是督促执行，而货币补偿更有利于这一目标和功能的实现。

报复是通过发挥威慑力实现督促执行的目标和功能，而威慑力大小由两个变量即报复的严厉性及确定性决定，由于受制于实力对比状况，报复能否实施及其效果如何均难以预测，必然影响到报复威慑力的充分发挥。

而如果以货币补偿为督促手段，只要求被申诉方向申诉方支付一定数额的货币作为补偿，是否支付这笔货币以及支付货币数额的多少均与双方实力无关，因此有利于发挥其威慑力。

3．以货币补偿作为CAFTA体制下的国家责任形式之一具有国际法上的法理依据。

在国际法上，货币补偿是国家责任形式之一，《国家责任条款草案》第31条第1款就规定：“责任国有义务对国际不法行为所造成的伤害提供充分赔偿。

”国际常设法院也曾在判决中指出：“破坏国际约定就产生以适当形式给予赔偿的义务，这是国际法的一条原则。

”所谓的赔偿包括了补偿方式，即受害国实际蒙受的、可从经济上加以估计的任何损失可得到货币补偿。

在此需要特别说明的是，《协定》虽然已经对补偿作出了规定，但它并不同于货币补偿，它是由被申诉方在贸易机会、市场准入等方面给予申诉方相当于其所受损失的减让，“补偿的方式一般不是直接提供金钱，而是在这些措施(违反协定义务的措施)所影响领域之外的方面，给其他成员更多的贸易机会，例如降低其他产品的关税，或在其他方面提供更多的市场准人机会等”。

而且这种补偿只能由被申诉方自愿提供，不具有国家责任法上的强制义务性质。

(二)《协定》中报复规则和程序的漏洞及其完善。

除了报复制度自身固有的缺陷，《协定》中有关报复规则和程序的规定也有不尽完善之处，给单边报复的滥用留下了漏洞。

1．对交叉报复约束不力。

为了确保报复效果，达到报复目的，《协定》允许申诉方实施跨部门的交叉报复，但根据《协定》13.5(b)的规定，只要申诉方认为
在同一部门报复不可行或者没有效果就可以实施交叉报复，这意味着，申诉方享有实施交叉报复的单方面决定权，无需经任何机构决定或授权。

《协定》也没有设置像《谅解》中那样的报复异议程序(《谅解》22.6)，允许被申诉方在认为申诉方没有遵守交叉报复多边规则和程序的情况下启动仲裁程序，而且在仲裁期间不得实施报复。

因此，《协定》在赋予申诉方实施交叉报复的决定权的同时并没有赋予被申诉方异议权进行对抗，无法有效地防止申诉方滥用交叉报复权。

为此，CAFTA也应当引入报复异议程序，被申诉方可以利用异议权来对抗交叉报复权的滥用。

2．对报复水平的确定缺乏明确具体的标准。

在报复水平的确定方面，《协定》只是笼统地规定了由仲裁庭决定报复的“适当水平”，但仲裁庭必须借助明确具体的标准才能对何为报复的“适当水平”作出认定，而《协定》并未对此作出规定，可能导致仲裁庭在争端解决实践中把握的尺度不一，造成不必要的混乱。

毫无疑问，在《协定》中对确定报复水平是否适当的标准作出规定是十分必要的，问题是到底应当确立一个什么样的标准。

报复有补偿性报复和惩罚性报复之分，因此报复水平的确定标准也不相同：(1)补偿性报复仅以弥补申诉方遭受的利益丧失或损害为目的，报复水平确定标准宜采用《谅解》的相称性原则，即报复水平应当与依协议直接或间接享有的利益遭受丧失或损害的程度相当；(2)惩罚性报复则将报复作为对被申诉方不履行建议和裁决的惩罚手段，报复水平明显高于利益丧失或损害程度，笔者认为以超出利益丧失或损害程度的一至三倍为宜，过低达不到惩罚目的，过高则可能超出被申诉方的承受能力，尤其是小国、弱国成为被报复方时更是如此，因此确定具体的报复幅度时应尽可能照顾弱小国家的利益。

CAIZTA是否应当引入惩罚性报复制度?有学者在论证WTO体制下实施惩罚性报复的合理性时认为：“将报复水平上升到惩罚性高度，使受报复方感到不撤销违法行为将导致其国际贸易受到难以损益相抵的危害的地步，其唯一可行的便是回到WTO规则之下，以避免不利后果的产生。

这样，报复机制的目的才算达到。

”实施惩罚性报复确实增加了被申诉方不履行建议和裁决的成本，提高了报复的威慑力，从有利于报复目的和功能实现的角度来看无疑具有积极意义。

但笔者认为如果报复的实质公平问题无法从根本上合理解决，盲目引入惩罚性报复制度的结果可能会导致大国、强国在报复中握有的砝码份量相对加重，报复的天平将进一步倾斜，所以笔者主张CAFTA在引入惩罚性报复制度问题上应谨慎行事，不宜操之过急。

3．对实施过程中的报复滥用缺乏监督。

由于报复最终只能由申诉方自力实施，申诉方对报复的实施享有较大的自主权，报复水平和范围实际上由申诉方控制，何时终止报复实际上也取决于申诉方，如果对申诉方实施报复缺乏外部监督则很难避免其滥用报复，就容易出现超出适当的报复水平和范围实施报复以及应当终止报复而未终止报复等现象。

目前，《协定》并没有设立这样的监督机制，如果发生上述滥用报复的情形则只能事后通过一般争端解决机制加以纠正，但却无法得到及时的纠正。

CAFTA可借鉴WTO执行监督程序，建立起专门的报复实施监督机制。

根据《谅解》21．6的规定，在建议或裁决通过后，任何成员可随时向DSB提出
有关执行的问题，该问题在确定合理期限之日起6个月后，应列入DSB会议的议程，并一直保留在DSB的议程上，直至该问题得以解决，这就是所谓的执行监督程序。

设立该机制的目的在于对不履行建议和裁决的被申诉方进行监督，以对其形成道义上和舆论上的压力，迫使其履行建议和裁决。

CAFTA如果将类似的监督机制运用于对报复实施的监督，要求申诉方定期报告实施报复的进展情况，并将该情况公诸于众，必将对防范报复滥用发挥积极作用。

四、结语
报复是CAFTA赖以确保仲裁庭建议和裁决得以执行的强制措施，是CAFTA 争端解决机制有效运行的有力保障。

但是由于报复存在着自助性、对抗性等特点，其固有的缺陷无法消除，因此报复并非执行手段的最优选择，也非唯一选择，从制度创新的角度考虑，用货币补偿替代报复是可行的。

如果报复仍须保留，为了规范报复，使报复能够更好地为CAFTA的争端解决服务，应当对《协定》中报复规则和程序存在的漏洞进行完善，在这方面WTO报复制度中的交叉报复机制、报复水平的确定标准以及执行监督机制值得借鉴。