我国渎职罪的立法完善研究

2019年10月第31卷　第5期
湖南警察学院学报
Journal of Hunan Police Academy
Oct.2019
V ol. 31 No.5
621997年刑法对1979年刑法中的渎职罪作
了大幅修改，将贪污贿赂犯罪从渎职罪中分离出去，自成一章，保留玩忽职守罪，增加滥用职权罪，设置若干特殊罪名规制社会生活各领域的涉渎犯罪，提高法定刑幅度，全方位加大对渎职这种“不入腰包的腐败”的惩治力度。

尽管如此，渎职罪立法的科学性和严谨性仍然饱受质疑，本文亦是站在批判的立场上审视和反思我国渎职罪中的种种问题和缺陷，并提出完善建议，以期有效应对居高不下的渎职犯罪形势。

一、“徇私舞弊”——从重处罚情节而非构成要件要素
渎职罪一章共有13个条文涉及“徇私舞弊”，徇私枉法罪中还规定了与之相类似的“徇私”“徇情”。

根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的解释，“徇私舞弊”，是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。

也就是说，徇私是动机，舞弊是行为，徇私是舞弊的内心起因，舞弊是徇私的外在表现。

那么，“徇私舞弊”应如何定位呢？
（一）“徇私舞弊”性质不明
本章中各“徇私舞弊”依其性质共分两种情况：
首先，绝大多数罪名是将“徇私舞弊”（“徇私”“徇情”）作为构成要件的一部分，决定着犯罪成立与否。

这其中又分为两种情况：一种是条文采取叙明罪状或者叙明罪状与空白罪状相结合的方式，也就是说，除了“徇私舞弊”之外，规定了渎职行为的具体内容，“舞弊”只是渎职行为的同位语，而“徇私”则是用来限制渎职行为的边界，这种情况占了本章犯罪的大多数。

如第四百零二条徇私舞弊不移交刑事案件罪，“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”，就是对“舞弊”行为的诠释，但是并非所有的“不移交”行为都构成犯罪，必须区分“徇私”还是工作失误。

另外一种就是条文采取简单罪状或者简单罪状与空白罪状相结合的方式，即条文没有规定具体的渎职行为，“舞弊”成为具有特定含义的、具体的渎职行为，而“徇私”是为了进一步缩小犯罪圈，控制处罚范围。

如在第四百一十八条中，“徇私舞弊”是本罪的全部罪状，至于其具体含义，则需要结合该行业的工作实际来解释。

其次，滥用职权罪、玩忽职守罪、食品监管渎职罪是将“徇私舞弊”作为量刑情节。

其中，滥用职权罪和玩忽职守罪是将其作为法定刑升格情节，具备该情节的，在原有刑罚的基础上
我国渎职罪的立法完善研究
宋久华
（中央司法警察学院，河北保定071000）
摘 要：我国渎职罪立法中，存在“徇私舞弊”情节性质混乱、罪名自身刑罚设置不合理、各罪名之间刑罚设置不协调、特殊罪名过多过滥导致罪名体系不科学等问题，建议将“徇私舞弊”定位为从重处罚情节，区分故意犯罪与过失犯罪的法定刑，实现罪名之间法定刑的协调一致，同时删减特殊罪名，重新构建罪名体系。

关键词：渎职罪；徇私舞弊；刑罚配置；罪名体系
中图分类号：D924.11 文献标识码：Ａ 文章编号：2095-1140(2019)05-0062-06
收稿日期：2019-08-09
作者简介：宋久华（1985- ），女，山东济宁人，中央司法警官学院讲师，法学博士，主要从事中国刑法学、刑事执行法学研究。

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提高量刑幅度；而食品监管渎职罪中的“徇私舞弊”则是从重处罚情节，徇私舞弊犯该罪的，在原有刑罚幅度内从重处罚。

（二）“徇私舞弊”之应然定位
1.“徇私”不能作为构成要件要素
正如前文所述，“徇私舞弊”作为构成要件要素，用于划分渎职犯罪与工作失误的界限。

然而，司法实践中，“徇私舞弊”，尤其是“徇私”，很难起到这种区分作用，因为“徇私”是推动犯罪人实行犯罪行为的内心起因，虽然有时可以通过一定的客观行为表现出来，或者通过若干客观事实推定出来，但更多的时候因为案情的隐蔽性、复杂性而难以查证、或者查证起来成本过高，得不偿失。

此外，纵观将“徇私舞弊”作为构成要件要素的犯罪，不管是出于徇私情、徇私利还是其它动机，所实施的渎职行为都是出于主观故意，对职务行为的规范性、公正性以及公民对职务行为的信赖所造成的损害是相同的，对社会管理和日常生活造成的影响也是没有区别的。

仅仅将“徇私”型滥用职权罪规定为犯罪是立法的一大漏洞。

2. “舞弊”不能作为构成要件要素
前文已经提到，“舞弊”作为构成要件要素有两种含义：一种是具体渎职行为的同位语。

既然“徇私”应当取消，那么这种没有任何特殊含义的“舞弊”也没有独立存在的必要；另一种是指具体的渎职行为。

笔者认为，“舞弊”本身不是一个专门的法律术语，以其作为基本罪状，违背了罪刑法定原则之明确性要求。

刑法允许简单罪状的存在，但前提是罪状特征比较明显，且为人所熟知，如故意杀人罪，无需对行为作详细的描述便可为公众所理解。

但是第四百零五条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、违法提供出口退税证罪和第四百一十八条招收公务员、学生徇私舞弊罪并非常见多发性犯罪，仅以“舞弊”概括罪状，可以说是简而不明，影响该罪的理解与适用。

因此，建议将第四百零五条、第四百一十八条中的“舞弊”修改为叙明罪状，规定具体的渎职行为。

3.“徇私舞弊”应当作为从重处罚情节
按照我国刑事立法的一般规律，作为从重处罚情节的，多是主体的特殊身份、被害人的特殊身份、特定的行为要素，或者特定的时间要素，这些从重情节与基本犯罪构成相比，社会危害性没有明显异同，只不过特定的行为、特定的对象、特定的时间等更能凸显行为人的主观恶性，所以应在原有刑罚幅度的范围之内，尽可能判处较重的刑罚。

而法定刑升格情节所侵害法益的个数、造成的危害后果和社会影响，与基本犯罪构成相比有了显著增加，相应地，行为人的主观恶性和人身危险性也明显上升，仅仅在基本量刑幅度内从重处罚，不能体现罪责刑相适应原则，造成罚不当罪，处罚过轻。

因此，需要在基本量刑幅度的基础上提高一个量刑档次，判处更重的刑罚。

具体到“徇私舞弊”来说，行为人只要实施了滥用职权或者玩忽职守行为，不论其是否出于“徇私”动机，是否具有“舞弊”行为，对职务行为规范性的侵犯都是不变的，通常情况下，“徇私舞弊”是滥用职权或者玩忽职守的一种表现形式，其主观恶性和社会危害性都没有超出普通滥用职权或玩忽职守行为的范畴，所以没有必要提高量刑档次，只要从重处罚，体现对这种特定行为要素的重点否定就可以了。

所以第三百九十七条第二款的规定是不可取的，应修改为“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，从重处罚”，这样与刑法第一百六十八条“国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”的规定也能保持一致，体现刑法典的统一性。

二、刑罚配置——轻重有序以及相互协调
长期以来，渎职罪一章刑罚设置饱受诟病，如认为特殊罪名的法定刑重于普通罪名，只配置了自由刑而缺乏资格刑和罚金刑等。

但是，渎职罪刑罚存在的问题远不止这些，本文要探讨的是罪名自身刑罚设置不合理和各罪名之间
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刑罚设置不协调问题。

（一）渎职罪刑罚配置存在的问题1.故意、过失犯罪法定刑设置混乱本章中有几处法条规定了两种罪名，设置了相同的法定刑，如第三百九十七条滥用职权罪和玩忽职守罪，遭到了学者的激烈批判。

当然，也有学者指出二者在主观上均是既可以由过失构成，又可以由间接故意构成，属于复合罪过形式，可以适用相同档次的法定刑。

[1]（P53）这里，笔者姑且不讨论这两种罪名是否应当适用相同法定刑，只想指出这里的逻辑混乱。

如果第三百九十七条两个罪名的主观罪过真的泾渭分明，那为什么同样主观罪过泾渭分明的第四百一十二条商检徇私舞弊罪和商检失职罪、第四百一十三条动植物检疫徇私舞弊罪和动植物检疫失职罪法定刑之间存在较大差异呢？如果两个罪名是复合罪过，同样，第四百一十二条和第四百一十三条为什么不能也设置成复合罪过并适用相同刑罚的立法模式呢？这不能不说是立法的自相矛盾之处。

2.罪名之间法定刑不协调
第一，同一条款内部不同罪名之间刑罚不协调。

如刑法第三百九十九条之一的枉法仲裁罪的法定刑低于民事、行政枉法裁判罪。

根据法条表述，这些犯罪的罪质是相同的，都是在履行职务行为的过程中故意违背事实和法律作枉法裁判，区别在于仲裁和审判分属不同的领域，立法对后者中的渎职行为设定更加严厉的刑罚，目的在于凸显对司法活动的重视，体现社会对司法正义的期待。

但是，仲裁作为一种解决当事人纠纷的制度和方式，也是由第三者居中裁判，其裁决结果同样具有法律约束力甚至一裁终局，一旦出现枉法行为，给当事人造成的利益损失、给社会造成的诚信危机丝毫不亚于民事枉法裁判行为，因此，其刑罚低于民事枉法裁判罪是没有道理的。

同理，环境监管失职罪的法定刑低于食品监管渎职罪也是令人质疑的。

第二，不同条款之间罪名的法定刑悬殊过
大。

典型的是刑法第四百零四条徇私舞弊不征、少征税款罪和第四百零五条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、违法提供出口退税凭证罪，上述罪名的第二个量刑档次则直接规定为五年以上有期徒刑，相反，违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪、传染病防治失职罪等法定最高刑只有三年有期徒刑。

根据罪责刑相适应原则，刑罚的轻重应当与所犯罪行以及刑事责任的大小相适应。

那么税收领域的渎职犯罪就比其他领域的渎职犯罪更严重、社会危害性更大吗？笔者不敢苟同。

况且税收渎职行为所造成的危害结果体现为经济损失，而环境监管、传染病防治等民生领域的渎职行为所造成的危害结果，往往是金钱所无法衡量的。

所以，这些罪名之间法定刑悬殊过大的做法是值得商榷的。

第三，本章罪名与其它章节罪名法定刑不一致。

本章第三百九十八条故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪设置了两个量刑幅度，分别是三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上七年以下有期徒刑。

但是，与之极其类似的第四百三十二条故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪，两个法定刑分别是五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上十年以下有期徒刑，战时泄露军事秘密的还要升格法定刑。

笔者认为，国家秘密和军事秘密分别涉及国家安全和军事安全，很难说谁比谁更重要，也很难区分泄露哪种秘密的行为性质更恶劣，立法为什么不规定相同的法定刑，以体现法典内部的协调呢？
（二）渎职罪刑罚的完善建议
1.故意犯罪、过失犯罪法定刑应有所区分关于第三百九十七条滥用职权罪、玩忽职守罪的主观罪过，是一个见仁见智的问题。

但是，“复合罪过”在我国毕竟是一个新名词，尚未被广大刑法学者所认可并熟知，更没有被司法实务工作者所接纳。

相反，“滥用职权罪只能出于故意、玩忽职守罪主只能出于过失”是当前的主流观点。

根据《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第二条，玩忽职守罪是
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指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

可见，刑法设置本罪的重点不在保护公共财产、国家和人民利益免受重大损失，而在于督促国家机关工作人员恪尽职守。

行为人承担刑事责任的根据在于其“严重不负责任”。

对于本罪，高铭暄教授指出：1979年刑法草案（33稿）的写法曾是“国家工作人员由于玩忽职守，严重不负责任……”后来修订中考虑到“严重不负责任”与“玩忽职守”实际上是一个意思，可以删去。

[2]（P254）既然渎职罪中含有“严重不负责任”字样的罪名都是过失犯罪，那么与其意思一致的玩忽职守罪毫无疑问也属于过失犯罪。

1979年刑法中只规定了玩忽职守罪，后来随着实践的发展，玩忽职守罪逐渐从纯粹的过失犯罪向故意犯罪发展。

为了使罪名和罪状更加协调一致，更加恰当、直接地反映犯罪的性质和特点，逐渐分解出滥用职权罪，用于规制故意犯罪。

[3]（P317-318）从字面意思也可看出，“滥用”具有主动性，应该是故意而为之，如果出于过失，则应称之为“误用”。

 
在其他构成要件相同的前提下，故意犯罪比过失犯罪所体现的主观恶性更大，所应承担的刑事责任更重，判处的刑罚也应当更严厉，这是罪责刑相适应原则的基本要求，也是刑事立法和司法应当遵循的基本规律。

对此，国外有不少立法例可供借鉴，如《俄罗斯联邦刑事法典》第30章规定的滥用职权、逾越职权，均有三个量刑幅度，其中最高量刑幅度为“十年以下剥夺自由刑，应当附加判处为期三年以下剥夺担任一定职务或从事一定活动权利刑”，而玩忽职守也有三个量刑幅度，其中最高量刑幅度为“七年以下剥夺自由刑，可以附加或不附加判处为期三年以下剥夺担任一定职务或从事一定活动权利刑”。

[4]（P789-809）我国刑事立法也应当区分滥用职权罪和玩忽职守罪的刑罚，建议将第三百九十七条的两个罪名分别表述，采取叙明罪状的形式，明确阐述各自的主观罪过，避免学理上的纷争。

玩忽职守罪的法定刑保持不变，将滥用职权罪的法定刑适当提高，如第一个量刑档次为“三年以上五年以下有期徒刑或拘役”，第二个量刑档次为“五年以上十年以下有期徒刑”。

2.适当调整个别罪名的法定刑
第一，修改枉法仲裁罪的法定刑，使之与民事、行政枉法裁判罪的法定刑保持一致，即第一个量刑档次上升为“五年以下有期徒刑或者拘役”，第二个量刑档次上升为“五年以上十年以下有期徒刑”。

第二，提高民生领域渎职犯罪的法定刑。

民生领域渎职犯罪不仅损害国家机关的正常管理活动，而且给人民群众生命、健康和财产安全带来严重影响，甚至破坏某个区域乃至整个社会的和谐稳定。

在司法机关突出查办民生领域渎职犯罪的同时，建议立法机关也加大对民生领域渎职犯罪的惩处力度，适当提高其法定刑，使其不低于税收、商检、海关等领域的渎职犯罪，防止刑罚畸重畸轻现象的发生。

第三，统一泄露国家秘密、军事秘密类犯罪的法定刑。

鉴于国家秘密与军事秘密的重要程度不分上下，且均为需要特殊保护的利益，所以将刑法第三百九十八条的法定刑提高至与刑法第四百三十二条同等的严厉程度很有必要，同时建议将第三百九十八条的两个罪名分两款分别表述，以体现故意犯罪和过失犯罪的刑罚区别。

三、罪名设定——重新定位及其科学构建
目前刑法分则第九章共涉及37个罪名，呈现一般法与特别法相结合、概括与列举相并列的总体布局。

但是，该罪名体系仍然存在以下亟待完善之处：
（一）罪名体系存在的问题
1.罪名体例较为混乱
广义来说，我国刑法中的渎职犯罪应该涵括刑法分则第九章规定的国家机关工作人员渎职犯罪，以及散见于其他章节的国家机关工作人员利用职权实施的犯罪。

这里有两点疑问。

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第一，既然刑法分则第九章试图面面俱到，那为什么不将其他章节中的涉渎罪名也纳入其中呢？特别是刑讯逼供罪、暴力取证罪等由特定国家机关工作人员滥用职权导致的犯罪行为。

第二，渎职罪专章中的所有罪名都应归属于该章吗？质疑最多的当属第三百九十八条故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。

该条第二款将本罪的主体扩展至非国家机关工作人员，显然超出了渎职罪的主体要求，与其它特殊罪名相比显得不伦不类；此外还有枉法仲裁罪，由于仲裁机构的性质一直没有得到法律上的明确界定，除了依《劳动法》《公务员法》等要求有关劳动或人事行政部门的人担任仲裁员或者其他对案件具有决定权的人员具有国家机关工作人员身份以外，[5]（86）绝大多数仲裁员是从律师、高校教师等从事法律相关职业的“精英”中聘任而来，不能归属于国家机关工作人员的范畴，将该罪设置在渎职罪一章平添了该章的立法混乱。

2.特殊罪名多而不全
刑法分则第九章滥用职权罪、玩忽职守罪与本章其他渎职犯罪之间的总分模式，类似于刑法分则第三章第一节生产、销售伪劣产品罪与本节其他具体罪名的关系。

不同的是，后者的具体罪名是有限的，而前者的特殊罪名却呈扩张态势，试图涵盖司法、行政管理的方方面面，这种严密法网、全面保护的努力是好的，但就目前来看离“全”的目标还相去甚远。

比如，规定了食品监管渎职罪，却没有规定药品监管渎职罪；违法发放林木采伐许可证构成犯罪，违法发放采矿许可证行为入罪却无法可依。

所以说，在特殊罪名方面，没有最全，只有更全。

有限的立法永远也无法满足纷繁复杂的实践需要，根据社会发展不断补充新罪名，除了造成刑事立法的过度膨胀和排序凌乱，没有太多实际意义。

毕竟，刑法第三百九十七条的滥用职权罪和玩忽职守罪作为基本罪名，在反渎工作中发挥着主力作用，相反，一些特殊罪名则长期被束之高阁，形同虚设，是立法资源的严重
浪费。

3.罪名之间交叉重叠
特殊渎职犯罪之间存在多处交叉重叠现象。

如食品安全领域，食品监管渎职罪与商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪，以及与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪之间，在特定情形下会出现罪名交叉现象，给司法适用带来困难。

[6]（14）加之滥用职权罪、玩忽职守罪两大统领性罪名的存在，导致本章罪名之间呈现多重包容、多次交叉状况。

一个犯罪行为，因存在法条竞合，既可归为此罪也可归为彼罪、或者构成数罪是正常的。

但是，如果这些竞合发生在同一章节，而且涉及竞合的法条较多，竞合关系错综复杂，就不得不让人怀疑立法是否过剩的问题了。

（二）罪名体系的重新构建
出现上述问题的症结，在于特殊罪名过多过滥。

完善的根本途径在于以系统性为指导，删减特殊罪名，构建渎职犯罪新体系。

首先，调整个别渎职罪在刑法分则中的位置。

一方面，将散见于其他章节的只能由国家机关工作人员实施的渎职犯罪，如刑讯逼供罪、暴力取证罪等纳入到渎职罪专章之中，因为这些犯罪在侵犯公民个人权利的同时更违反了国家机关工作人员职务行为的规范性，其滥用职权的行为本身比行为造成的实际损害后果影响更为恶劣、更值得科处刑罚。

另一方面，将不属于渎职罪范畴的罪名从渎职罪专章中剔除，使其回归刑法分则中应有的位置。

对于刑法第三百九十八条，建议移至“危害国家安全罪”一章，置于第一百一十一条之后，规定为一般主体犯罪，国家机关工作人员犯此罪的作为从重处罚情节；对于刑法第三百九十九条之一的枉法仲裁罪，鉴于仲裁的目的是保护当事人的合法权益，保障社会主义市场经济健康发展，因此，建议将其移至第三章第二百二十九条之后，这里不再深入展开。

其次，删减渎职罪专章中的特殊罪名。

《德国刑法典》在分则第三十章专门规定了“职务
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犯罪”，除了枉法、刑讯逼供、对无罪的人追诉、对无罪人执行刑罚、禁止告知法院审理情况属于司法领域渎职犯罪之外，其余罪名没有明显的领域限制，不为职务上的行为、职务上的身体伤害、职务上的虚伪记录、超收费用、超收税款、克扣支付、侵犯职务秘密、侵害税务秘密、对外事务中的失信、对当事人背信、引诱下属犯罪对一切公务员均可适用。

[7]（169-174）相比之下，我国大陆地区刑法试图以精密的立法实现法律适用的便捷。

但是再精密的立法也无法穷尽实践中的所有问题，一旦出现某一领域的立法空白，反而使司法人员因找不到最贴近的罪名而产生困扰。

鉴于司法机关是维护社会公平正义的最后一道防线，渎职罪专章中已有的以及前述从其他章节移植而来的司法渎职犯罪予以保留，不能删减，确保司法权依法规范行使；而其他特殊罪名可以借鉴德国立法规定，对行为方式予以抽象和归纳，如利用职务实施的身体伤害、财产侵害、虚假记录、职务上的不作为等，提高其适用的普遍性，当然也可以设置个别特殊罪名，对发案率较高、危害性较大的某一种犯罪予以重点规制，体现刑法对特定领域的重点保护。

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The Legislative Perfection of the Crime of Malfeasance in China
SONG Jiu-hua
（The National Police University for Criminal Justice, Baoding, Hebe, 071000）
Abstract: There are some problems in the legislation of malfeasance, for example, the nature of the plot of practice favouritism is confused and vague, the penalty is unreasonable between intentional and negligent in some articles,while with some in coordination among different accusations. Besides, the accusation system is unscientific because of the excessive special accusations. Therefore, we should define the legal position of practice favouritism as the heavier plot, distinguish the punishment standard between intentional and negligent crimes while adjust the statutory penalty of some provisions accordingly. In addition, it is suggested that some special accusations should be amended to reconstruct the accusation system of malfeasance.
 Key words: malfeasance; practice favouritism; the penalty setting; the accusation system
（责任编辑：天下溪）
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