企业法律辅导之合同权利义务的明确性审查

权利义务明确的合同不仅应包括合同法中所规定的必备条款，条款的配合也是浑然⼀体的，从什么⾏为属于违约到违约如何制裁、责任归于哪⼀⽅等条款均⾮常明确。

这涉及到义务范围的可识别性、违约责任的可识别性等问题，这同时也涉及到条款之间的配合问题。

（⼀）权利义务不明确的起因
权利义务的不明确与思维⽅式有关，有的是由于疏忽、有的是由于约定时采⽤的⽅式不得法。

对于后者，只要将原因加以细分就会有解决的⼒、法。

1．基本权利义务未约定⽽产⽣的不明确
这种不明确是仅从合同条款的设置上就可以发现的，此类问题有时是表述问题，有时是严谨性问题。

例如，⼀份⼴告合同中约定：“⼄⽅负责在本市内电视台新闻综合频道《⾏遍街》栏⽬中制作、播出20秒的“短信有奖竞猜”节⽬，同时在该栏⽬⽚尾播出甲⽅10秒形象⼴告。

”这个条款单独来看⼗分明确，但通篇合同缺少播出的时间、总的期限，从⽽使合同的履⾏缺乏固定的依据，例如连续播出⼏周、每周⼏期、播出时间等。

这属于合同基本权利义务不明确。

⼜如在⼀份⼴告承揽合同中约定：“承揽⽅不能按期履⾏合同义务的，每逾期⼀天，须向定作⽅按未履⾏部分⼴告费的0.5%偿付违约⾦。

定作⽅逾期⽀付⼴告费⽤，每逾期⼀天，须向承揽⽅按所⽋款项的0.5%偿付违约⾦。

”
⼴告的时间性是⾮常重要的，但在这份对⽅起草的合同中，有意⽆意地没有写完成⼴告制作的时间限制，对于承揽⽅的限制实际上是虚的，⽽对付款主付款的期限即约定得⼗分明确这类条款往往都是⼈为制造的权利义务不明确，由于其有表⾯上的平等性，在审查中尤其应当注意识别。

2．因表述问题或约定不当⽽产⽣的不明确
表述⽅式不当或约定不当也会产⽣不明确有些合同中有了明确的书⾯约定，⽽且其使⽤的语⾔也⽐较专业。

但其内容却是毫⽆⽤处的，这也是⼀种条款不明确，⽆⾮是以⼀种貌似权利义务明确的形式出现⽽已。

例如，在许多合同中经常看到“……相关事项由双⽅另⾏商定”的约定。

从合同的⾓度来说，这⼀约定等于没有约定，写与不写从法律上看没有区别。

因为合同本⾝就是⽤于约定具体问题的⾃理⽅法，如果没有起到这⼀作⽤，等于没有约定对于这类缺乏实质性约定的条款，要么商定谁来承担责任、要么约定由谁来仲裁或审理，如果这两种⽅法⽆法采⽤，⾄少要商定处理相关事项的时候所遵循的原则。

3．对权利义务的假设未能穷尽可能性
此类不明确主要是指由于假设未能穷尽所有可能，从⽽导致处置条款未对某些可能发⽣的情况进⾏约定，并由此⽽造成权利义务的不明确。

以某政府部门所颁布的商品房屋买卖合同为例，其中商品房规划、设计变更后，“买受⼈有权在通知到达之⽇起巧⽇内做出是否退房的书⾯答复。

买受⼈在通知到达之⽇起15⽇内未作书⾯答复的，视同接受变更。

出卖⼈未在规定时限内通知买受⼈的，买受⼈有权退房。

”
从总的⽅向来看，这个条款视为买受⼈只有在接受变更或者退房之间进⾏选择：但其中还有⼀种可能性存在，即买受⼈在规定时间内通知出卖⼈，既不同意变更、也不同意退房。

由于设计、规划变更其实是合同标的物的变更，这种变更仍旧适⽤合同法中关于合同变更的规定，当买受⼈既不退房、也不同意变更时，如何处理并不明确。

因此，合同要么约定买受⼈只能在同意变更与退房之间进⾏选择，要么约定买受⼈既不退房、⼜不同意变更时如何处理，否则合同仍旧存在不明确性。

（⼆）明确权利义务的具体⽅法
合同中的权利义务之所以会不确定，除了前述结构性的原因外，⼤多与表述的精细化程度有关，同时也涉及到条款间的配合。

因此，可以从如下⽅⾯着⼿明确权利义务。

1．增加义务范围、违约责任的可识别性
对于这⼀问题，前⼀章中的《评价合同内在质量的因素》相关部分中已经讨论清楚，这⾥不再重复，⽽是讨论⼀下违约责任的可识别性问题。

在违约问题上，绝⼤多数合同的约定都过于笼统，这⼀⽅⾯是受⽂化传统的影响，另⼀⽅⾯也是由于⼀般的当事⼈不完全了解合同中的意思⾃治权）违约责任的可识别性⼀般是在合同法中规定的违约责任上做⽂章，常⽤三种⽅式： （1）约定违约后计算损失的范围：
在利⽤这⼀⽅式约定损失范围时，应将处理违约事项⽽产⽣的调查费、律师代理费等费⽤充分考虑后全部划⼊损失范围，以便在违约发⽣时将损失转嫁给违约⽅。

特别是律师费问题，⽬前通⾏的做法是合同中有了约定即可受到法律保护，但律师费的计算⾦额有不确定性，如果可能则应进⼀步加以约定，以便在诉讼中取得法院的⽀持。

（2）约定违约后⽀付的具体⾦额：
⽤这种⽅式约定违约责任，其特点是简单明了、举证成本低。

但也有其缺点，也就是过⾼的违约⾦可能会导致对⽅提起诉讼要求法院予以减少，因此要把握好具体的尺度。

（3）违约⾦占某⼀基数的具体⽐例：
这⼀⽅式与前⼀⽅式本质相同但⽐前⼀⽅式灵活，并会随基数的变化⽽变化，可以随损失的⼤⼩⽽索赔不同的⾦额，但⼀旦过⾼也可能受到审判机关的调整。