新型永佃权——开启农地制度困境的钥匙-玄朱.doc

新型永佃权——开启农地制度困境的钥匙/
玄朱-
由于罗马法经历了坎坷的发展历程，人们现在所认识罗马法很难保证是古代罗马法的延续。

永佃权制度作为罗马法中的一个制度，同样很难保证古典与现代的同一。

由于近世永佃权制度主要承接于优士丁尼立法，优帝立法之前的罗马土地制度只有另谋他途进行研究。

优帝在总结先人敕令、判例以及法学家解答等法律的基础上，改革和提炼而形成了近世较具规模的永佃权制度体系。

[1]由于本文主要借鉴近世永佃权的制度体系，笔者仅对优帝以降的永佃权制度予以考察。

2.1.1 中古时期的永佃权制度
“永佃权制度最早出现在古希腊，希腊自古以来，有在他人土地，尤其公有地上，以栽种葡萄或其他树木为目的的永佃权制度。

”[2]罗马在结合固有法的基础上，继受并完善了永佃权制度。

“公元527年，优帝即位。

优帝在位期间以及其死后的一段时间内，东罗马帝国进行了大规模的系统全面的法典编纂工作。

”[3] “在优士丁尼法中，永佃权被定义为：一种可以转让的并可以转移给继承人的物权。

它使人可以充分享用土地的同时负担不能毁坏土地并交纳租金的义务。

”[4]至此，永佃权制度才真正在私法中立足。

[5]
中古时期，永佃权制度的内容包括永佃权人的权利和义务。

永佃权人的权利主要包括，“享有对标的物的长期或永久的使用收益权；在不减损标的物价值的前提下，可以改良标的物或变更其用途；收取标的物的孳息，即在孳息与原物分离时，永佃权人取得其所有权；可以任意处分永佃权，不论用无偿行为或有偿行为、生前行为或死因行为均可处分其永佃权，但永佃权人不得抛弃永佃权，因为他有耕种土地，维护房屋的义务；永佃权人在永佃权的范围和期限内，可以在标的物上设定役权、抵押权等，但这种他物权因永佃权的消灭而消灭，故应视为是存在于永佃权上而非存在于永佃权标的物本身的役权。

永佃权人所负的主要义务，除有特约外，主要负有以下义务：可以改良标的物或变更其用途，但不得减损其原有价值，也不得擅自对其形态为永久变更，如不得所有人的同意而将耕地辟为鱼塘等；负担管理和一般修缮费用以及赋税；按期交付租金，即使遇有不可抗力之变故，至收益减少或全无，永佃权人也不得请求减少或免除租金；出让永佃权时，应预先通知所有人，所有人于接到通知后的两个月内，有以同等价格受让永佃权的优先权，永佃权人怠于通知时，其永佃权即行丧失，如所有人出价低于市价，永佃权人可将其权利卖给其他人，但所有人的抽取售价2%的手续费；永佃权人将其权利赠与或遗赠给他人时，则手续费按永佃权的估价计算；所有人受领手续费时，应与新永佃权人另立新约；如无特约，手续费由新永佃权人负担；如所有人拒绝订立新约，
则他无权收取该手续费；永佃权定有期限或附有解除条件的，则在期限届满或条件完成时，返还原物和附属物。

”[6]
2.1.2 近世永佃权制度
随着东罗马帝国的衰落，罗马法的社会地位也成明日黄花。

直到公元12世纪，人们发现尘封已久的国法大全，至此才出现了罗马法的伟大复兴。

基于罗马法的复兴，产生了两部伟大且最具代表性的《法国民法典》和《德国民法典》。

以这两部法典为蓝本，修订法律的国家和地区，都不同程度地受到罗马法的影响。

作为罗马法较为完备的用益物权制度也随着其主体传播到世界各地，如“永佃权一直保存在现代民法法系当中，尤其是起源于法国的制度”。

[7]“现欧陆与日本各永佃权，既源于上述之永佃权，但是日本之永小作权主要受习惯之支配”。

[8]中《中华民国民法典》继受了《大清民律草案》有关永佃权制度的规定。

国民政府迁往台湾以后，仍然施行民国时的法律，因此永佃权制度在台湾地区得以保留。

设立永佃权制度的国家和地区，对永佃权制度内容虽有增删，但是仍然保留着永佃权制度的体系。

在此，仅以台湾地区的永佃权制度为例，说明近世永佃权制度的体系。

“台湾地区的永佃权是支付佃租，永久在他人土地上，为耕作或牧畜之权利也。

永佃权人的权利主要包括，可以将其权利让与他人，或以之供抵押权的标的；于永佃权消灭时，可以取回耕作物及与耕作、牧畜有关的工作物，但应回复土地原状，土地所有人可以以时价购买；因不可抗力而致收益减少或全无时，可以请求减少或免除佃租等。

永佃权人的义务主要包括，支付佃租；积欠佃租达到两年的总额，除另有习惯，土地所有人可以撤佃；永佃权人让与其权利于第三人，所欠租额由受让人承担；不得出租土地，否则土地所有人可以撤佃。

”[9]
2.1.3 永佃权制度的衰落
由于社会经济的不断发展，用益物权之永佃权制度已经失去了往昔的风采。

这也是体现了“事异时移，变法亦矣”的古训。

在现代国家或地区保留有永佃权关系的国家，永佃权制度的地位也日渐式微。

“德国现行民法，无关于永佃权之规定，而旧时普通法则认可此权利。

故德国民法实行法规定，各邦法律，若定有永佃权的，则亦受法律的保护”。

[10]“在当代日本，为了取得土地的耕作权通常做法是签订土地租赁契约而不再依据永佃关系的确立。

公元1980年，日本公布、施行了《农业地利用增进法》，为使农业大规模经营而正式采取了凭契约取得租赁权的农业政策，至此，永佃权在实际生活中已经逐渐消失。

这是永佃权（永小租权）制度在日本实际生活中的消失，而在民法法律中并没有取消永佃权（永小租权）的规定”。

[11]“台湾政府通过一系列的
以‘平均地权’为指导的土地改革，如‘耕地三七五减租条例’、‘耕者有其田条例’、征收地主保留地以外的土地，转放现耕农民承领等法律政策。

以致出现农民有田自耕，无于他人土地设定永佃权的必要，永佃权毕失其存在价值。

”[12]因此，台湾物权法修正案草案的立法理由是：“永佃权之设定，将造成土地所有人与使用人之永久分离，影响农地之合理利用，且目前实务上各地政事务所几无以永佃权登记者，足见目前永佃权之规定无存在之价值。

”[13]至此，台湾地区通过立法的形式废除了永佃权制度在法律文件中的存在。

不过在实际生活中，仍然承认永佃权的效力。

2.2 日尔曼法之土地制度
日尔曼法的土地制度包括马尔克公社土地所有权制度、大土地所有制、采邑制、农奴份地。

由于本文主要借鉴马尔克公社土地所有权制度的相关内容，笔者仅对马尔克公社土地所有权制度予以考察。

马尔克公社土地所有制是日尔曼人在氏族解体时形成的早期所有制形态，即农村社员土地所有制。

其特点是：“公社社员房屋及其周围田地为社员家庭私有。

耕地属于公社所有，社员共同使用。

社员只有土地的占有、使用、收益权，而公社享有管理和处分权。

对于社员来说，所有权是相对的。

同时，这种所有权与社员身份密切相关。

只有公社社员才能占有、使用土地，不具
有社员身份的人即使是自由人也不能占有、使用土地。

由此，土地的转让、继承也受到限制。

例如，禁止把土地卖给其他公社社员；份地只能由男性继承，无子则收回公社所有等。

社员在占有、使用耕地时也要遵守本公社传统习惯。

例如，不得违反休耕制，也不能任意侵犯公社及其他公社社员利益，否则要受到法律制裁”。

[14]
笔者认为，马尔克公社土地所有制形态，应该是学者自己杜撰的比较理想的土地制度，在历史中出现的可能性很小。

其一、此制度与日尔曼民族性格不符。

早期日尔曼人以从事狩猎、畜牧为主，长期过着氏族公社生活。

“由于畜牧与征战,日尔曼人不擅长于农业耕作，而是好战，视战争为‘荣誉’的事，‘能以流血获取之物决不以流汗得之’”。

[15]在这样崇尚武力的民族，企图用较为缓和的手段处理争端是有些于情不符的。

其二、与日尔曼民族的生活方式不符。

狩猎、畜牧的生活方式的主要特点是居无定所，因此决定了日尔曼人强悍的民族性格，同时对土地的重视程度并不会和安居乐业者对土地的利益有一样的重视。

“日尔曼法将房屋划归为动产”。

[16]这是不难理解的。

因为正如蒙古包可以随时迁移，当然是可以移动的。

马尔克公社土地所有制应该是在农业有相当发达的情况下才会产生对土地的重视,形成上述比较精致的理论的。

虽然马尔克公社土地所有权制度只是学者的一种推断，或搀杂了学者的理想，在历史上存在的可能性不大，但是，笔者主要
借鉴马尔克公社土地所有权之社员权制度。

因此，笔者认为对其讨论还是有一定必要性的。

2.3 中国固有法之土地制度
中国自古就高度重视农业生产，即“中国以农立国，患惟不均，国富之本，重于农桑”。

[17]伴随着农耕社会的发展，中国积累了丰富的有关土地制度的固有法，其中较有代表性的是永佃制和一田二主制度。

此外，清朝中晚期直至民国初期，一些地区广泛分布着具有公益性质的义田制度。

我国当代民法学者对泊来的制度多有研究，而对固有法的研究稍有欠缺。

笔者我国固有法部分将作较为详细的论述，希望引起民法学界对我国固有法的注意。

2.3.1 固有法之永佃制
“一般认为，我国固有法之永佃制出现于宋朝。

宋朝田地私有，田地租佃关系迅速发展起来，从简单租佃制发展到转租佃，从转租佃中萌发了永佃制。

”[18]“根据《东轩笔录》：宋太祖时，邑酒务知官李诚因亏损官物被籍没田产，英宗时朝廷变卖这些田产，这些田产上的佃户们便出钱给李诚的孙子赎回这些田产，出钱佃户就获得“常为佃户，不失居业”的权利。

”[19]
有学者对永佃制萌芽于宋朝的观点提出了异议，认为永佃制起源于隋唐或唐中期。

“唐朝的授田之制，丁及男十八以上者,人一顷，其八十亩为口分，二十亩为永业。

永业田是可以继承的。

”[20]“《宋会要辑稿》：宋孝宗乾道年间，资州“属县有营田，自隋唐以来，人户请佃为业，虽名营田，与民间二税田产一同”。

唐宋时屯田也称营田，营田属于国家所有。

佃即租佃。

业即产业、家业。

因佃户长期租佃国家官田，营田实已成为永佃户的产业。

因此，可以推测永佃制在隋唐或唐中期已经成了古代中国的土地利用形式。

”[21]
“所谓永佃制，就是在租佃关系中把田底的所有权与田面的使用权分开，使田面的使用权、收益权成为可以独立交易转让的权利，也就是田面的永久占有制。

”[22]永佃制的主要特征包括，“佃户负有按约定交租的义务；在履行其义务的前提下，佃户能够“不限年月”、“永远耕作”地主土地，地主则不得“增租夺佃”；地主的变动并不影响佃户的地位，即法谚所谓“换东不换佃”、“倒东不倒佃”；佃户可以随时退佃，但不得自行转佃。

”[23]
2.3.2 固有法之一田二主制度
“明中叶以后，土地所有权发展的一个重要特点是出现了地
权分化，即出现了田面权与田底权的分离现象，这就形成了一田二主的所有权形式。

”[24]
“把同一地块氛围上下两层，上地（称为田皮、田面）与下地（称为田根、田骨等）分属不同人所有，这种习惯上的权利关系就是“一田二主”。

田面权（上地上的权利）与田底权（底地下上的权利）并列，也是一个永久性的独立物权。

底地所有人的权利，是每年可以从享有土地使用收益权的上地所有人那里收租（固定的得利），但是欠租一般不成为解约的原因。

而且，上地底地的所有人，各自处分其土地时，相互间没有任何牵制，这是通例。

也就是说，即使对上地转让出租，也可以任意作为，底地所有人的同意不是转让出租的要件。

从而上地底地所有人的异同变化，不会引起其他一方权益的任何消长。

”[25]
“虽然一田二主制度是从永佃制发展而来的，但是这两种制度仍存在着很大的区别。

永佃关系中的佃户能否将其佃业（田面权）自由、独立地转让于他人是永佃与一田二主之间最根本的区别。

在前一种关系中，佃户有交租的义务，并对佃业的保持有请求权（换东不换佃），地主则不但对于租谷有请求权，对于佃业的转让亦有请求权（不许自行转佃）。

而在后一种关系中，地主仅保有对租谷的请求权，佃户则取得对佃业的特许权（听任佃户顶耕）。

”[26]
“清朝，一田二主在江南及东南诸省如江苏、浙江、江西、安徽、福建及台湾等地最为盛行，到民国初期，广东、湖北、河南、山西、直隶、绥远、黑龙江、甘肃等省区，均发现有一田二主的习惯。

”[27]南京国民政府所颁布的民法典虽然规定有永佃权制度，但是我国固有法之永佃制和一田二主制度与法律所规定永佃权制度是”貌合神离”的，所以在《中华民国民法典》施行后，永佃权制度难以立即为各地接受，甚至出现有永佃权之实，却沿用习惯上名称的现象，于是通过司法解释废除了固有法之永佃制和一田二主制度，并确立了罗马法之永佃权制度体系。

[28]
2.3.3 固有法之义田制度
伴随这一田二主制度的发展，特别是清朝中晚期，我国一些地区广泛分布着具有公益性质的义田制度。

由于义田制度所具有的公益性，笔者认为，探讨义田制度对解决我国农地制度目前的困境会有些裨益。

与义田制度具有共通性的义庄制度，在宋朝由范仲淹创立，即“盖在宋范氏设义庄，以赡族之贫，至今吴人效法者众。

”[29]但是由于笔者所掌握材料的限制，在此不对该制度作过多的论述。