某某案辩护词

致温州市某某法院
案由：被告人某某涉嫌非法吸收公众存款、抽逃出资、信用卡诈骗案
辩护词
审判长、人民陪审员：
浙江高品律师事务所依法接受本案被告人某某的委托，指派我们律师作为其委托辩护人，参加本案诉讼活动。

辩护人在查阅案卷、参加庭审的基础上，现依据事实与法律，发表如下辩护意见，供合议庭合议时参考：
第一部分非法吸收公众存款罪
一、非法吸收公众存款罪的本质特征不在于吸收公众资金，而在于通过吸收公众资金进行放贷等非法金融营利活动
（一）我省司法机关的认定
浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑事案件适用刑法若干问题的会议纪要》（浙高法[2008]352号2008年12月2日，以下简称省高院会议纪要）第一条规定：未经依法批准，已承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象吸收资金，用于发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖、证券期货等非法营利活动的，应当依法按照非法吸收公众存款定性处理；行为人具有非法占有目的的，应当依法按照集资诈骗等处理。

同时，根据省高院会议纪要第二至四条的规定可知：为生产经营所需或以生产经营所需为由，无论是向相对固定人员或不特定对象筹集资金，主要用于合法经营活动或部分用于合法经营活动的，因经营亏损或资金周转困难未能及时兑付本息引发的纠纷，应当作为民间借贷纠纷处理或不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。

如部分用于违法犯罪行为的，该违法使用资金的行为依据相应罪名处理。

（二）“存款”与“贷款”相对应，吸收资金未用于放贷，不能称之为“存款”。

非法吸收公众存款罪规定在我国刑法的“破坏金融管理秩序罪”一章中，正如公诉人指出的，未经批准，任何单位和个人不能从事吸收公众存款的行为。

因为这破坏了我国对金融机构管理的秩序。

问题在于，存款是具有特定法律含义的一个词汇，对于银行等金融机构而言，存款是发放贷款的资金来源，银行吸收资金是为了发放贷款，从中获取存贷利差。

同样从别处筹集来的一笔资金，用于公司经营叫借贷资本；用于放贷，方才称之为存款。

由上可知，省高院会议纪要从借款目的、借款的实际用途是放贷还是生产经营角度，准确界定了非法吸收公众存款和民间借贷的界限，从而正确认定了非法吸收公众存款罪的本质特征不在于吸收公众资金，而在于通过吸收公众资金进行放贷等非法金融营利活动。

二、被告人筹集资金用于投资酒店、会所、某某集团大楼装修、办公设备、房产等经营活动的4100余万元，属于正常、合法的民间融资，依法不应当包括在非法吸收公众存款
罪总金额中。

（一）被告人某某筹集资金时的主要目的是企业业务扩张、经营所需。

本案中，公诉人提交的73名被害人询问笔录、亲笔陈词中，大部分被害人均证实借款是以酒店投资、企业扩张等原因进行的（参见《某某案债权人明细》“借款用途”一栏）。

其中，出借400万元的被害人某某，本身就是某某大酒店房产的出租人，知晓被告人酒店投资的事实，出借680万元的某某，也自认系被告人的生意伙伴，更应知悉被告人实际投资经营的事实。

此外，被告人讯问笔录也均供述，筹集资金的主要目的系因企业投经营所需而为。

（二）被告人筹集来的资金，事实上也主要用于企业生产经营方面。

从实际情况看，被告人确实也将主要资金用在了公司投资、经营领域。

近年来，被告人倾注大量心血，投资创办温州某某大酒店、某某会所，创办七家公司，组建某某集团，开展多元化经营活动。

被告人某某供述：投资茶室609.3万元，集团大楼装潢、办公设备125万元左右，某某大酒店投资2058.3348元左右（公安卷第二卷娄彩伟讯问笔录）。

被告人某某供述：房产投资1248万元（公安卷第一卷某某讯问笔录）。

被告人的上述证词同时附有账本记载、银行汇款记录、酒店装修、设备买卖等各类合同予以证实。

（三）被告人投资于公司经营、购买房产等用途而非放贷的4100余万元，不应计入非法吸收公众存款总金额中。

本案的《起诉书》也明确认定，被告人吸收的资金有用“公司经营及购买房产”，但却未将该部分资金予以核实，更未将并没有用于放高利贷赚取利差的该部分资金从非法吸收公众存款总金额中剔除，有违事实和法律。

三、被告人已归还的高额利息，应当冲抵本金或作为被害人损失弥补的情节。

省高院会议纪要第六条规定，司法机关应当依法妥善处理涉及众多被害人的犯罪案件，……但对于超出本金部分的利息，不予保护。

此外，《温州中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》（2012年8月7日温州市中级人民法院审判委员会（2012）第31次会议讨论通过）第十二条第三款规定：债务尚未履行完毕，可以依职权审查借款人已支付的利息是否超过四倍利率标准；若借款人已支付的利息超过四倍利率标准的，超出部分应当冲抵借款本金。

就本案来讲，借款月息为2分到4分不等，超过银行同期四倍利息。

被告人实际支付的利息，根据被害人陈述的不完全统计为807.285万元（参见《某某案债权人明细》“已付利息”一栏），娄彩伟供述为1356.0865万元。

参照省高院和温州中院及司法实践的习惯做法，被告人支付的上述利息，应当在非法吸收公众存款总额中予以冲抵，或作为被害人损失已弥补的情节予以认定。

四、起诉书指控的被告人在2010年7月到2011年11月期间之外发生的借款、放贷金额，不应计入非法吸收公众存款的总金额之内。

无论是起诉书还是起诉意见书，被告人非法吸收公众存款行为的时间，均界定在2010年7月到2011年12月期间。

事实上，被告人某某的借款总额以及放贷总额，涵盖了被告人多年来的所有经济往来，
既包括公诉人指控的行为，也包括其他正常、合法的民间资金往来。

所以，被告人在此期间之外发生的借款或放贷行为，如被害人杨志雄2010年4月22日借给被告人的200万元以及2008年12月28日被告人借贷给杨国威的50万元等等，均应当依法从被告人借款、放贷总额中予以剔除，并不计入非法吸收公众存款总金额。

五、本案的对象发生在相对固定的亲朋好友及生意合作伙伴范围内，未采用广告的方式吸收资金，有别于典型的不特定社会公众。

公诉人提供的被害人有73名，绝大多数属于被告人的亲友、邻居、员工或生意合作伙伴（参见《某某案债权人明细》“与被告人关系”一栏），庭审中，被告人娄彩伟基本能和公诉人对借款金额一一对应，甚至当核对到被害人孙彩连时，对于公诉人报出的借款本金65万元，被告人娄彩伟能和参加庭审的孙彩连相互印证，认定是78万元。

此外，在公诉人指控中提到的这73名被害人，其中有45名与被告人在庭审前达成《分期还款协议》。

所有这些都足以证明，本案被告人吸收资金的对象相对固定。

至于起诉书指控被告人通过张贴广告的形式吸收公众资金，实属于对被告人在公司办公场所设置公司基本信息的合法广告牌的误解。

本案中被告人吸收资金的对象范围相对固定，且不不同于典型的通过张贴广告向社会公众吸收资金的行为。

六、部分债权人经营被告人酒店、会所期间的营业收入应如实清算及公平分配，并纳入已归还被害人本金范围。

被告人投资创办的温州某某大酒店有限公司以及温州某某会所等公司，在本案案发后，被部分债权人侵占，并全面接管经营，但并未将经营所得与其他债权人进行分配，更未与被告人进行清算。

对于该期间经营收入及场所使用费用，应当如实清算并公平分配给其他债权人，并纳入被害人本金已归还范围。

七、被告人有资产，并且有诚意清偿被害人损失。

被告人至今仍有大量资产可供清偿，被害人损失可以最大限度的得以弥补。

被告人提供的证据证明，被告人目前有5套房产，酒店价值经评估仍然高达1500万元。

此外，还有部分车辆等财产在其名下或者可供处分。

目前，公诉人指控中提到的73名被告人，其中有48名与被告人达成《分期还款协议》，同意减免还款总额及分期付款。

需要说明的是，案发后，部分债权人无理侵占被告人投资酒店等公司，拒不结算，也未以合理价格出售。

另一方面，被告人的房屋、公司等所有财产均被司法查封和冻结，无法处置，这是导致被告人未能及时清偿被害人欠款的主要原因。

尽管如此，却不能否定被告人试图积极偿还被害人欠款的诚意和努力。

在所投资公司的经营状况陷入困境后，被告人没有跑路，更没有推卸自己的责任，而是积极四处奔走，先后多次至区公安局、区金融办等单位，请求政府相关机构协调借款偿还事宜，甚至与债权人达成无条件的《以资抵债协议》，取得多数被害人谅解，为尽可能早点、多点偿还被害人欠款。

只是因为司法查封等原因，需要等待本案有了判决结果方能真正实施。

八、被告人依法具有坦白从轻处罚情节，且对本案事实的查明起到了重大作用。

本案案发后，被告人对包括依法属于非法吸收公众行为在内的、自己多年来的全部资金筹集、使用情况，进行了如实供述，依法应当认定为具有坦白情节，并可从轻处罚。

必须指出的是，对于被告人吸收资金进行高利放贷的这部分事实，公诉人仅提供了周绍华一个人的直接证人证言。

除此之外，总金额高达2000万元左右的放贷情况，主要是被告人如实陈述并提供了详细账本记录的结果。

被告人的行为，对本案放贷事实的查明，起到了积极的、直接的，至关重大的作用。

第二部分抽逃出资罪
公诉人对被告人涉嫌两起、金额分别为550万元、470万元的抽逃出资罪的指控，依法不能成立，理由如下;
一、2012年4月15日的550万元，并非被告人对公司的出资，依法不能认定为抽逃出资行为。

（一）抽逃出资的定义
所谓出资，应当是公司发起人、股东依照《公司法》、公司章程的规定，向公司缴纳认缴出资额或出资财产，并经工商核准登记使之成为公司法人财产权的组成部分的那部分资金或财产。

而抽逃出资是指，公司股东在履行缴纳出资义务，并经工商核准登记使其成为公司法人财产权以后，又非法抽走，损害公司、债权人利益的行为。

（二）起诉书指控的2010年4月15日，涉案公司的注册资本仅为30万元，被告人在事实上不可能构成法律意义上的抽逃出资550万元。

2009年9月11日，是温州市某某有限公司成立的时间，当时工商部门核准的注册资本为30万元。

资产负债表“实收资本：30万元”（公安卷一p157）以及龙湾工商局出具的《公司基本情况》“成立时间：2009年9月11日”（公安卷一P107），均可证实这一事实。

2010年12月10日，是温州市某某有限公司章程修改注册资本为500万元的时间，章程约定的出资时间为2010年8月3日前。

这一事实，在公安卷一P103-106的温州市某某有限公司章程中，得到了充分证实。

2010年12月23日，系某某工商局对温州市某某有限公司注册资本为500万元的核准变更登记时间。

该事实在公安卷一P107即某某工商局出具的《公司基本情况》“核准时间：2010年12月23日”得到了证实，且与温州市某某有限公司章程修改注册资本为500万元的时间2010年12月10日相互印证。

由上可知，2010年8月3日前，系章程将注册资本为500万元的出资时间；2010年12月23日，系温州市某某有限公司注册资本为500万元的工商核准登记时间；而在此之前的2010年4月15日，被告人事实上不可能对注册资本金仅为30万元的公司，进行500万元的抽逃出资行为。

该部分事实，法院依职权直接调取温州市某某有限公司的工商变更登记情况，更可以充分证明这一事实。

（二）2010年8月4日的470万元，其中有360万元系某某、某某等人的借款，依法不应当计入抽逃出资金额之内。

公诉人提供的温州市某某有限公司2010年度《资产负债表》以及审计报告均证实：公司应收款360万元系某某、某某等公司股东、实际控制人对公司的借款。

公司对该部分款项具有合法债权，并未丧失所有者权益。

因此，该360万元借款依法不应当属于被告人抽逃出
资的组成部分。

（三）被告人的抽取出资行为，不符合抽逃出资罪的追诉标准。

首先，被告人的行为不符合抽逃出资数额在30万元以上并占其实缴出资额60%以上的双重限制追诉标准。

《最高人人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称追诉标准二）对关于抽逃出资罪的立案追诉标准，在第四条为第二项明确规定：“有限责任公司股东抽逃出资额在三十万元以上并占其实缴出资额60%以上的”。

本案中，根据法庭查明的事实，对于温州市某某有限公司的实缴注册资本500万元，被告人某某系实质股东和实质认缴义务人。

公诉人指控被告人某某在2010年8月4日抽逃出资470万元中，其中360万元为股东和公司之间的合法借款，被告人实际抽取出资金额为110万元，并未达到其实缴出资额60%即300万元的追诉标准，依法不符合立案追诉标准。

其次，被告人的行为也不符合追诉标准二规定的其他立案追诉条件。

根据公诉人提供的温州市某某有限公司的资产负债表、利润表、某某的证言等证据，可以证实：温州市某某有限公司成立后，没有进行任何实质性经营活动，也就不可能在事实上符合追诉标准二规定的“造成债权人直接经济损失累计数额在10万元以上”、“致使公司资不抵债或无法正常经营的”追诉标准；温州市某某有限公司的实质股东只有被告人某某一人，其行为不可能“造成股东的直接经济损失累计数额在10万元上”或满足“公司股东合谋抽逃出资”的追诉要求；被告人某某的出资系借贷资本，其抽取后用于归还债权人借款，没有“利用抽逃出资所得资金进行违法活动”；没有证据证明被告人某某“两年内因抽逃出资受过行政处罚二次以上，又抽逃出资”。

（四）对被告人所谓抽逃出资进行刑事处罚，不符合刑法谦抑性要求。

抽逃出资之所以要受到处罚，是因为股东的出资构成了公司的注册资本，是公司法人财产权的基础性来源，是公司对外开展经营活动的信用保证和承担责任的基础，是债权人与之进行交易活动的交易安全的信赖依据。

且《公司法》等法律法规对抽逃出资行为规定了不同幅度的行政处罚责任。

而刑法作为部门法的最后一道保障法，只对符合法律规定的、且具有严重社会危害性的行为才进行定罪量刑，具有明显的谦抑性。

就本案而言，温州市某某有限公司的实质股东有且仅有被告人某某一人，公司没有进行任何实质性经营活动，没有其他股东，也没有任何一个债权人、更没有负债；被告人某某如果对上述没有实质经营的公司进行解散清算，其依然可以将投入公司的注册资本完整地收回。

因此，无论从哪个角度看，被告人的行为都没有对任何人的利益造成实质性损害，谈何社会危害性，更别提刑法意义上的严重社会危害性。

第三部分信用卡诈骗罪
一、被告人不符合非法占有为目的的法定情形，不具备恶意透支的前提条件。

刑法第196条第2款规定：前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

即恶意透支的前提是，以非法占有为目的。

而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若
干问题的解释》（以下简称信用卡解释）第六条第二款明确规定了“以非法占有为目的”的六种情形。

结合本案，公诉人提供的《还款证明》以及公安卷八P5《关于某某中行信用卡的情况说明》证实，被告人某某的信用卡消费分别为某某供电公司的电费以及中国移动温州分公司的手机话费，金额为4.6万元左右，不存在信用卡解释规定的“明知没有还款能力而大量透支”、“恣意挥霍透支资金”或“使用透支的资金进行违法犯罪活动”等情形。

此外，公诉人提供的银行电话、邮寄催收记录等证据可以证实，被告人没有“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收”的情形。

同时，也没有证据证明被告人存在“抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款”的情形。

由上可知，公诉人提供的一系列证据，反而充分证实了被告人不具备非法占有为目的的事实，从而也证实被告人的行为，不符合刑法规定的“恶意透支”情形的信用卡诈骗构成要件。

二、退一步讲，被告人在本案审查起诉阶段，已经主动归还了信用卡透支的全额本息，未给发卡行造成实质损失，依法可以免除处罚。

结合本案被告人信用卡透支的正当用途、信用卡的实际使用情况、全额归还的主动性、银行催收时被告人被刑事追诉的实际情况以及未给发卡银行造成实际损害等事实，依法应当认定被告人情节轻微，并可以免除处罚。

综上所述，请法院充分考虑本案被告人吸收公众资金的对象相对特定性、主要用途的相对合法性，抽取公司资金、信用卡透支的实质社会危害性大小等情节，以及被告人某某尚有患有精神疾病、需要持续治疗、照顾的养女以及还处于婴儿阶段、刚满一周岁的幼女等家庭实际情况，综合温州金融风暴的特殊情况以及国家鼓励温州金融改革创新的时代背景等情形，依法公正判决，以维护被告人应有的合法权益。

以上辩护意见，请合议庭合议时予以考虑并采纳。

被告人某某
辩护人：浙江高品律师事务所
二〇一二年十一月二十八日。