项目经理承包制风险

建筑施工企业经营管理中，普遍对工程项目采取项目经理承包责任制。

这种承包经营模式以工程项目为对象，以项目经理负责为前提，以施工图预算为依据，以创建优质工程为目标，以承包合同为纽带，实行从工程项目开工到竣工验收交付使用全过程的施工承包经营管理。

在建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，将建筑施工企业项目经理定义为受企业法定代表人委托，对工程项目施工过程全面负责的项目管理者和法定代表人在项目上的代表人。

在较为通用的GF-1999-0201《建设工程施工合同》（范本）通用条款部分，将项目经理确定为承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。

通过实施项目经理承包责任制，可以明确项目承包者与企业、职工三者之间责、权、利的关系，实现生产要素的优化配置，提高承包者的责任心和积极性，从而更有利于对工程项目、工期、质量、成本、安全等方面实施强有力的管理。

正确、有效地实施企业项目经理承包责任制，需注意以下几方面风险：
一、表见代理的风险
【术语解析】
表见代理，指行为人虽无代理权，但由于本人的行为造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。

项目经理是公司在合同项目上的全权委托代理人，代表公司处理执行合同中的一切重大事宜，包括合同的实施、变更调整、违约处罚等，对执行合同负主要责任。

关于项目经理表见代理，有人打过一个非常通俗的比方来说明其危害之大：虽然建筑公司未授权，但项目经理花了钱，却要建筑公司买单!这让无数老板彻夜难眠！令人担忧和恐惧的是这么多项目经理他们什么时候花钱、会花多少钱，建筑公司根本无从知晓、无法控制！目前已有很多建筑企业因此陷入债务泥潭，甚至破产。

所以，从这个角度说，项目经理表见代理风险，已成为严重威胁建筑企业生存和发展的隐形杀手，犹如埋在建筑企业身边的“不定时炸弹”，不知何时，就会将企业炸得粉身碎骨！
【典型案例】
1、项目经理对外以项目部名义出具欠条，乱签字，乱盖章，胡乱结算公司承担责任
王某系A建筑公司的项目经理，A公司与王某签订的承包合同中约定：“王某每年向A公司交纳管理费xx万元，盈亏与A公司无关，且其不得以A公司名义
购买任何材料或以A公司名义产生任何债务。

”
A公司也制定一套预防表见代理风险的文件，从授权委托书、施工合同、现场公示牌等若干层面进行有效预防并要求其各项目部严格执行。

王某与某贸易公司签订《钢材购销合同》，总价款为250万元。

王某在收到全部钢材后未支付相应款项，以A公司工程项目部名义出具了一份加盖项目部章的欠条。

贸易公司在多次催要材料款无果后，将A公司诉至法院，要求A公司支付250万元钢材款。

法院最终判决A公司向该贸易公司支付 250万元。

王某对公司三令五申的要求都置若罔闻、毫不理会。

乱签字，乱盖章，胡乱结算，致使A公司在2008年度仅因该项目经理的胡作非为就损失了将近 400万元。

【律师简析】
王某系A公司的项目经理，有权代表A公司处理该工程施工过程中的全部事务，因此对项目经理的签字、盖章，相对方有理由相信是代表A公司的。

建筑行业有句俗话：“项目经理对外打欠条等于建筑企业开支票。

”项目经理对外出具欠条的行为不论是认定为职务行为，还是表见代理，建筑企业都要承担付款的义务。

因此如何加强项目部的管理和培养项目经理的法律意识值得建筑企业的管理者好好思考。

A公司本着先见之明，为预防风险可谓弹精竭虑，并在专业人土的协助下也制定出一套切实有效防范表见代理的制度。

但是，让人感到遗憾的是，A公司并没有有效地监督执行、督察纠正、最终还是产生了很大损失，A公司用心制定的规章制度也成了一纸空文。

这就是管理上经常谈到的“执行力”的间题。

鉴于以上案例具有一定的代表性引起各位建筑企业高层的重视！
2、项目经理擅自承诺，公司承担巨额违约金
某建筑施工企业在签订的《建筑工程施工合同》中未约定违约责任，但在施工过程中，由于工程进度严重滞后，远未达到合同约定的工期要求，发包人要求与承包人解除合同。

承包人项目经理王某为了能继续施工，擅自向发包人书面承诺“确保工程按期完成，每逾期一天支付违约金5万元”，并加盖了项目部章。

工程竣工验收后，共计逾期150天，发包人在决算时尚欠工程款450万元。

之后，承包人起诉至法院要求发包人支付剩余工程款450万元，在一审中，发包人提起反诉，要求承包人支付违约金 750 万元。

【律师简析】
此案中王某为了继续施工，擅自向发包人书面承诺每天5万元的工程逾期违约金。

王某作为项目经理，是承包人在工程现场的负责人，公司的职务代理人，承包人公司没有在原施工合同中对项目经理的权限和项目章的使用作出任何限制性规定，因此王某作出的书面承诺对承包人公司是具有法律约束力的。

尽管原施工合同并未约定工程逾期违约金，但该承诺实际上构成了对原工程施工合同的补充。

据此，承包人理应对其工程逾期的行为承担相应的违约责任。

为了保护公司和项目经理的合法权益，有必要在施工合同中对项目经理的权限作出相应的限制性规定，并应向业主方予以郑重申明。

同时，建筑企业应加强项目巡查的力度，建立项目巡查机制，及时了解工程项目的实际情况，如发现项目经理存在擅自承诺之情形，公司应迅速介人、了解承诺的来龙去脉并及时予以处理。

3、项目经理缺乏诚信，挪用项目资金挥霍，对外拖欠巨额材料款和农民工工资，
公司承担全部民事责任
A公司在工程对外的公示牌中公布王某为项目经理。

王某品行不良、业务不精，也不善管理，王某在从A公司领取工程款后就大肆挥霍，买车买房甚至赌博、酗酒。

时间一长，其承接的很多工程都出现了资金严重短缺的问题。

迫于无奈，A公司在接手王某承包的工程后，惊然发现王某不仅拖欠巨额材料款和农民工工资，而且长期以项目部借款为由，以A公司名义在社会上拆借资金甚至大量借入高利贷，累计金额高达七八千万元，与此同时，其又私刻公司项目部章对外借款或以A公司名义担保借款。

王某因欠款逃逸后，众多债权人转而要求A公司偿还债务，使公司陷入彻底瘫痪、濒临破产。

其中有些材料合同及借款合同虽使用的是王某私刻的项目部章，法院查明该章在上报给监理的工程资料中曾使用过，且A公司任命王某为项目经理已在公示牌上对外公示，因此，法院认定王某的行为构成表见代理，判决由A公司承担拖欠民工工资和材料款、借款、担保的民事责任。

【律师简析】
建筑企业的行业特征是项目分散、难以集中统一管理，因此在项目经理承包责任制下，建筑企业一般都会赋予项目经理较大的权力，以满足现场施工管理的需要。

然而，需要提醒的是——项目经理职务行为的民事法律后果最终是要由公司承担的。

如果项目经理恶意拖欠巨额材料款及工资、以工程需要为由而以公司名义借高利贷等，在这种情形之下，建筑企业很可能无法控制由此引起的风险。

本案中王某虽然是内部承包工程，但并没有尽心尽力地去履行施工合同约定的义务，而A公司也没有尽到管理责任，对王某的承包行为没有任何的监督机制，放纵并促成了王某挥霍工程款的行为。

对外来讲，与王某进行交易方从公示牌、资料专用章这些表面证据上有理由相信王某就是A公司的代表，所以即使王某是内部承包，但王某的行为仍然要由A公司对外承担最终的民事责任。

【律师提示】
司法实践中，法院认定表见代理的构成要件往往过宽，经常会以项目经理买材料、打欠条等行为构成表见代理为由，判决建筑公司承担相应法律后果。

建筑公司不仅感到委屈，更多企业为此埋怨法律对于建筑公司与项目经理之间的权利义务分配不公、行业风险重重、公司未来前途未卜！
所幸，在当前建筑行业因受全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化的影响显著、出现大量项目经理表见代理纠纷案件的情形下，最高人民法院于2009年7月7日适时出台了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称《意见》），要求各级法院正确把握法律构成要件，稳妥并严格认
定表见代理行为。

合同相对人（如：供货人、借款人）主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

并且，法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

作为建筑企业必须对项目经理的人选严格把关，无论是什么人介绍，我们都要对其人品、资产信用、法律意识和有无不良爱好等进行考核，也可以在专业律师的协助下建立完善的考核机制，对项目经理的信用、资金状况以及个人不良嗜好等情况进行动态跟踪。

与此同时，要加强公章的管理，尤其是项目部章及分公司章的使用应制定严格的程序制度，只有这样，才能尽可能预防和减少项目经理承包经营的法律风险。

与工程款收取一样，对于工程款的支出，建筑企业也必须牢牢掌握和实时监控。

工程款用在哪里，是否实际支付了材料款，民工工资是否确实发放到民工手中，这些都是建筑企业财务部门必须定期跟踪和了解的，一旦发现问题，应马上采取相应措施，以免产生损失。

二、垫资的法律风险
【术语解析】
“垫资施工”是指投资者在不给付预付款的情况下，要求施工企业带资施工到工程一定部位，或要求施工企业在工程开工前预缴一定数额的工程抵押金（保证金）。

垫资的方式包括：带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等。

在目前的建筑市场上，无论是政府投资的项目、房地产项目、民营投资项目还是基础设施项目几乎都涉及这种法律、行政规定和市场交易习惯并不明确的行为。

因此，施工企业承接这类工程要承担风险是非常大的。

对在目前市场条件下还不可能简单拒绝“垫资”的施工企业来说，如何防治它的风险就显得格外重要了。

【典型案例】
1、项目经理与发包人签订全垫资施工合同造成承包人企业巨额损失
王某与某开发商签订一份《工程补充协议书》约定，承包人全过程垫资施工。

在施工过程中，王某无法承受垫资的资金压力，最终导致工程被迫停工，开发商因房屋预售非常不理想，也无法按约支付工程款，甚至因资不抵债而申请破产。

工程因没有后续施工队伍接手而成为烂尾楼。

之后，材料商和民工要求该承包人建筑公司支付王某欠付的款项，并引发了多达十几起的诉讼，均被法院判决要求建筑公司支付相应款项。

为此，建筑公司共支付材料款及民工工资合计700余万元。

【律师简析】
法律将建设工程中的带资、垫资已确定为按有效处理，但是超过项目经理资金承受能力的垫资施工对于建筑企业而言风险是非常巨大的。

本案中，正是由于项目经理签订全垫资施工合同的行为才造成了建筑企业的巨额损失。

某些项目经理自身没有足够的经济实力，想通过拖欠材料款和民工工资来达到资金周转的目的，而一旦这些款项到期未付，且建设单位支付垫资工程款的付款条件未到或无力支付工程款时，项目经理将没有能力继续组织施工，只能被迫停工，并最终导致其所在的建筑企业为其承担巨额债务，包括业主已经按约履行情况下，项目经理因自身原因停工行为而引发的业主巨额索赔。

2、项目经理未提供担保，建筑企业垫资难追回
王某与A公司签订内部承包合同约定由王某组建项目部，独立核算、自负盈亏。

但A公司没有要求王某提供任何担保。

王某因自身管理不善及未合理控制成本导致其承包的工程出现亏损，拖欠的材料款和民工工资累计竟达 120 万元。

材料商及民工多次到A公司围堵企业负责人、上访、起诉，要求支付材料款和工资。

A公司出于自身商业信誉和企业责任感的考虑，为王某垫付了上述120万元款项。

但由于王某在与A公司签订内部承包合同时未提供担保，其自身也没有其他财产，因此，A公司难以追回其垫付的资金。

【律师简析】
建筑企业在与项目经理签订内部承包合同时应当认识到项目经理承包经营可能会给企业带来的风险。

这些风险来自多方面，如项目经理管理不善造成工程亏损、项目经理擅自将工程款挪作他用而无法归还、甚至项目经理将工程款用于赌博等，这些风险发生，工程都将可能面临亏损。

则建筑企业将可能为其垫付拖欠的分包商工程款、材料款和民工工资等款项。

建筑企业垫付后虽然可以向项目经理追索，但如果项目经理没有经济实力，又未提供相应的担保，则建筑企业将面临本案中的不利局面。

【律师提示】
建筑企业要对项目经理的垫资条款进行重点审查把关，委托专业律师事先对业主的资信状况和项目经理的经济实力进行摸底调查，以最大限度地防范风险。

包括开发项目的真实性和建设单位的注册情况（注册资金的额度是对外承担责任能力的基础）、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。

对工程范围、有关付款条件等直接与承包人经济利益密切有关的合同条款仔细推敲，会同相关部门在报价、工程质量、项目成本、资金回收等相关方面作可行性分析。

防止项目经理垫资施工带来巨大风险。

同时建筑企业与项目经理签订内部承包合，应要求项目经理提供担保（包括现金、房产抵押、第三人担保等）, 可以借机对项目经理的经济实力、信用和承包工程的心态进行比较彻底的摸底，再者项目经理提供了有效的担保后在从事职务行为时会更谨慎，尤其在面对公司利益和个人利益相冲突的时候，会因为该担保行为而有所约束，在一定程度上对建筑企业起到一定程度的预防风险的作用。

在合同条款中也要约定建设单位工程款支付保证。

三、黑白合同的风险
【术语解析】黑白合同也称阴阳合同，指建设单位与建筑企业之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的合同，另一份是内容与备案合同不一致的私下协议。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

”即存在黑白合同的情况下，应当以白合同作为结算工程价款的依据。

【典型案例】
1、非招标工程，项目经理与建设单位B另行协议，建筑公司A处境不利
某私企建设厂房，不属必须招标工程。

A、B签订的《建设工程施工合同》已备案，合同约定工程总价为可调价，暂定 4000 万。

施工过程中，如果材料和人工涨价则按实调整。

合同签订后，王某与B公司又另行签订了一份《建设工程施工合同补充协议》，约定工程总价为固定价 3800 万，且在施工过程中除设计变更和增加工程量外，不得以材料、人工价格上涨等任何理由调整该价款，而且在工程的工期、质量及违约金等各方面对建筑公司的规定均极为苛刻。

之后，在施工过程中，钢材、水泥等工程材料价格大幅度上涨，A公司因此向B公司要求补偿材料差价，B公司以双方签订的《补充协议》中有关固定总价、材料不得涨价等事项的约定拒绝了A公司的请求。

A公司则认为备案合同约定了“材料和人工涨价按实调整”，并以此诉至法院，但法院驳回了A公司的诉请，A公司最终面临将近 600 万元的亏损。

【律师简析】
《最高院解释》第 21 条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

”因为B公司是私营企业，该新建工程也并不属于《招投标法》规定的必须招标的工程，因此，也就不存在“黑白合同”或者“以备案合同作为结算依据”的问题。

王某与B公司签订的《补充协议》实际上是对原合同的变更，合法有效，双方均应按约履行。

王某擅自另行签订《补充协议》的行为直接导致A公司在工程竣工结算时处于不利地位，并最终导致巨额亏损。

【律师提示】
“以备案合同作为结算依据”仅适用依法必须招标或通过招投标手续的工程，否则，承发包双方应当按照双方实际履行的合同来结算。

2、项目经理擅自签订结算协议，建筑企业损失500万元
某建筑企业与某建设单位双方签订了一份《建设工程施工合同》约定：建筑公司承建综合楼，总建筑面积3301.09 平方米，张某为该工程项目经理。

工程按约竣工验收后，建筑公司向建设单位提交的决算单为1800万元，建设单位并未签字确认。

后建筑公司起诉至法院，要求建设单位支付500万元工程款，庭审
中，建设单位提交了一张项目经理张某签字并加盖建筑公司公章的1300万元结算协议。

建筑公司虽辩称该结算协议并未得到公司盖章认可，是无效协议，但法院最终仍以此确认工程决算价为1300万元，并驳回其诉讼请求。

【律师评析】
本案中，项目经理张某为了尽快领取工程款和承接建设单位二期工程，擅自签订了工程价款结算协议，其代价就是放弃了公司的合法权益，例如工程签证和索赔款项，直接导致建筑企业损失巨大。

协议结算价比建筑企业自行计算的结算价相差500万元，由于项目经理未经许可，擅自签订结算协议的行为，导致建筑企业亏损将近500万元。

不管是分公司还是项目部承包工程，公司总部都应当参与和主导工程竣工结算工作，否则不但可能收不到管理费，甚至还要为项目经理承担债务和亏损。

如果工程竣工结算没做好，建筑企业前面做得再辛苦也是枉然。

【律师提示】
认定“黑合同”时应当把握以下几点：
1、施工合同的特性决定了所有的施工合同都需要细化和变更后才能履行，通过招投标形式签订的施工合同也不例外。

不能理解为通过招投标签订的合同，在签约后不能补充、修订、细化，只能一份合同履行到底。

施工合同相对于一般的合同来讲比较复杂，专业性较强，有时候签订合同的时候可能双方不能将所有的问题都写的很清楚。

因此，在签订备案合同以后，可能会再行签订补充协议或条款，从而将之前未明确的问题加以明确具体化，以避免合同双方在履行合同过程中产生争议。

2、认定“实质性内容”的标准属于法官自由裁量权的组成部分。

目前对“实质性内容”的认定标准不宜过严。

目前主流的观点是认为实质性内容是指工程价款、质量和工期，其中一项不一致就构成了黑白合同。

但是“不一致”的标准如何认定，目前没有具体规定，只能由法官行使自由裁量权来判断。

认定标准不宜过严，不能细微的差别就认定为黑白合同。

3、“备案”不是认定“黑白合同”的法定依据，而是参考因素之一。

备案合同与中标合同的实质性内容相悖的，应当以中标合同记载的实质性内容为准。

备案合同不一定就是白合同。

实际上，经常会有这样的情况，某施工单位中标后，双方签订了两份施工合同，一份是比中标价低的合同用于备案，一份是与中标价相同的合同用于实际履行。

根据招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

”也就是说，上述所谓的备案合同其实是无效的，因为该合同背离了中标通知书规定的合同实质性内容，反倒是没有备案的合同是根据中标通知书签订的，是真正的中标合同。

因此，如果简单地认为经过备案的合同就是白合同并作为结算依据，恐怕不妥。

四、挂靠、违法分包转包的风险
【术语解析】挂靠，是无资质或低资质的单位或个人，借用符合资质的建筑企业的名义承揽工程任务并向该资质企业交纳相应“管理费”的行为。

实践中，一般表现为合作、劳务分包、变相转包等形式。

一般下列行为属挂靠行为：
1、通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；
2、无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。

具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：(1)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无权属关系；(2)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；(3)合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；(4)合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。

【典型案例】
1、项目经理将劳务部分交给包工头，建筑企业最终支付民工工资
某建筑企业与某开发公司签订《某花园建设工程施工合同》，约定：承包方式为包工包料，承包范围包括工土建、水暖电及装修。

在施工过程中，项目经理王某将工程劳务部分全部交给自己的同乡包工头庄某的施工队施工。

工程完工后，王某将劳务工程款如数支付给了庄某。

但是，庄某却并未及时支付给民工，并拿着钱跑掉了。

春节将至，民工寻找不到庄某，遂到某建筑企业闹事，要求支付民工工资合计120万元。

某建筑企业认为已经全额支付了劳务工程款，不存在任何付款义务，遂拒绝支付。

于是民工集体到建设局上访，当地派出所也出动了，某建筑企业无奈之下不得不再次支付民工工资。

【律师评析】
这种情况在建筑行业比比皆是。

项目经理为了节省施工成本，没有将工程劳务分包给有资质的劳务分包公司，而是交给包工头施工。

在发放工资时，项目经理也没有将民工工资发放到个人，而是图省事，直接交给了庄某，最后才导致民工上访追讨工资的境况。

政府为了维护社会稳定，在法律和中央政策等各个层面对民工工资予以重点保护，而由于本案中的项目经理王某没有严格按照法律的规定操作，直接导致建筑企业蒙受了损失，尽管建筑企业就向民工再次支付的工资可以向庄某追索，但是难度之大可想而知。

【律师提示】
建筑企业应当按照法律规定将劳务分包给有资质的劳务分包公司，其明显的好处在于能够有效避免用工风险，同时建筑企业应严格监督民工工资是否实际发放到位，这样可有效避免工人双倍工资和工伤赔偿问题。

在实践中，建筑企业可选择有良好信誉和较强实力的劳务公司签订长期合作协议，有实力的建筑企业也可自己设立具有独立法人地位的劳务公司。