试论加入WTO与我国制定行政许可法

试论加入ＷＴＯ与我国制定行政许可法
摘要：行政许可规那么是WTO协定和《中国加入议定书》的重要组成部份。

为与WTO协定接轨，我国已推出《行政许可法（征求意见稿）》。

在对其进一步完善时，应当注意以下问题：关于行政许可的设定主体，应禁止最高权利机关对任何事项设定任何形式的许可，许诺国务院部门和地址政府自主设定部份许可；大体原那么中应增设公平原那么；关于违法的抽象行政许可行为，应给予人民法院以司法审查权；关于具体行政许可行为程序的审查标准，应以“最低限度的程序正义”标准取代“法定程序”标准。

关键词：WTO 行政许可法设定主体原那么司法审查
行政许可作为成员方政府旨在限制他国商品、效劳进入本国市场以爱惜本国产业的一种较典型的非关税壁垒方法，不仅是WTO协定的重要内容，也是《中国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》的重要组成部份。

《GATT1994》第1条、第3条第4款、第10条，《实施动与植物卫生方法协定》第8条及附件C，《技术性贸易壁垒协定》第5条、第7条和第8条，《入口许可证程序协定》，《效劳贸易总协定》第3条、第4条、第6条、第7条和第8条，《中国加入议定书》第2条、第3条、第5条、第7条和第8条，《中国加入工作组报告书》第16段、第76段、第79段、第123段、第127段、第132段、第135
段、第136段、第186段、第188段、第191段、第196段等都规定了行政许可的内容。

这些条款说明，就适用的范围而言，有关行政许可的规那么涵盖了WTO协定中货物贸易和效劳贸易的大部份领域，并辐射到与贸易有关的知识产权领域；就表现的形式而言，其涉及特许、一般许可、资格资质认可、核准和记录等多个种类；就适用的行政主体而言，它包括海关、卫生、检疫、商检、证券、价钱、金融等中央或地址各级行政机关；就该项制度本身而言，涉及行政许可的设定主体、行政许可立法的大体原那么、实施程序和对违法行政许可的司法审查等各个环节。

由于同意并在我国国内实施WTO协定和《中国加入议定书》的内容是WTO向我国提出的加入WTO的条件和我国政府申请加入WTO的国家许诺，①因此，上述有关行政许可的条款将在我国适用，易言之，我国各级立法或行政机关在制定或执行行政许可方面的法律和法规时，若是涉及与货物贸易、效劳贸易和与贸易有关的知识产权等事项，那么必需遵守WTO协定的相关规定。

我国目前正在加紧制定行政许可法，笔者以为制约行政许可法科学性和有效性的因素，除是不是能够充分总结国内行政许可的实践体会和理论功效和合理借鉴国外行政许可法的成功范例外，还在于可否吸纳WTO协定中有关行政许可的规定并符合我国政府在《中国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》中所作的相关许诺。

由于WTO协定中有关行政许可的问题十分复杂，内容也相当丰硕，针对我国行政许可的实践和我国政府的许诺，笔者
以为要紧有三个问题值得研究：一是关于行政许可的设定主体；二是关于行政许可法的大体原那么；三是关于违法行政许可行为的司法审查。

关于这三个问题，目前学术界的研究或与WTO协定的规定存在较大的差距，或仍相当薄弱，而且这也是我国在起草行政许可法时讨论得最为猛烈的问题。

因此，在评判我国已经推出的《行政许可法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）的同时，客观而集中地分析WTO协定对我国制定行政许可法在上述三个方面的阻碍具有十分深远的意义。

一、行政许可的设定主体分析
关于行政许可的设定主体，我国行政法学界的主流观点是大体一致的。

如有学者以为最高权利机关及其常设机关依照需要能够以法律的形式对任何事项设定任何一种形式的许可。

国务院在不违背法律、不损害公民和法人合法权益的情形下能够以行政法规的形式设定其他许可。

地址权利机关及其常设机关有权以地址性法规的形式在本辖区设定许可，但不得违背法律、行政法规，不得妨碍国家行政治理的统一和侵害公民的人身自由与财产权利。

国务院部门及地址政府不得自行设定许可制度；②还有学者以为，最高国家权利机关及其常设机关、国务院和地址权利机关及其常设机关都有权设定许可，国务院各部、委、局有权执行在法律、法规的授权范围内规定的许可制度，但无权自行设定许可制度。

③
但是，分析WTO协定、《中国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》的有关行政许可的大体思想、原那么和规定，能够发觉其与我国行政法学界关于行政许可设定主体的主流观点存在明显的不同：
（一）最高权利机关并非能够对任何事项设定任何形式的行政许可
我国行政法学界占主导地位的观点以为最高权利机关及其常设机关依照需要能够以法律的形式对任何行业和所有活动设定任何一种形式的行政许可，这显然是与WTO协定的要求相背离的。

WTO协定的一个最核心的思想是实行以市场经济为基础的自由贸易。

能够如此以为，不论是创建GATT的要紧理论基础，④仍是指导WTO以后进展的大体政策，仍是为WTO提供更充分的经济学论据的“比较优势”原理，⑤都强烈地贯穿实在行以市场经济为基础的开放和自由贸易的大体思想。

这一思想的精华是许诺各国产品和效劳无穷制地流动，使各国从最正确设计和最优价钱生产的最好产品中取得翻几番的利益。

这就要求贸易价钱应完全由本钱和市场供求因素来决定，从事进出口业务的企业应完全独立，能自主地对市场信息作出灵敏的反映，政府应减少乃至取消干与市场机制发挥作用的行为。

与自由贸易思想相匹配，WTO协定的大体原那么，如关税减让原那么、市场准入原那么和一样取消数量限制原那么，其大体内容都是要求各成员方政府尽可能减少和排除
贸易障碍固然包括各成员国政府常常利用的行政许可方法。

WTO宁愿选择“制定规那么”，而不是“制定数量”；宁愿要多边贸易，而不要歧视性的安排；通过协商减少贸易壁垒，依托互惠和对等减让来成立新的纪律。

⑥全面而合理地贯彻WTO协定的自由贸易思想也是WTO对我国政府的大体要求。

依照《关于中国加入世界贸易组织法律文件的说明》的规定，⑦我国与WTO其他成员方双边谈判的重点是要解决市场准入问题，这涉及关税慢慢降低、入口限制慢慢取消、效劳贸易慢慢开放等内容。

如2005年1月1日之前，我国将取消400多项产品的数量限制（包括入口配额、许可证、特定招标等）。

加入WTO3年后，我国将取消贸易权审批制，所有在我国的企业通过记录都能够取得贸易权，并在国内销售、许诺销售、购买、运输、分销或利用方面，享受平等待遇。

由此可见，自由贸易的大体思想是强烈排斥政府过度干与市场的，尤其是通过非关税方法来限制商品的自由流通，它更崇尚通过“看不见的手”来调剂市场主体的行为，政府权利在对市场主体的行为进行干与时应当控制和谨慎，应当为市场主体留有自主的空间。

可是，若是政府拥有壮大和普遍的行政许可权利，对进入市场的商品、效劳都能够进行极为繁琐和严格的审批、核准、记录和认可等，必将窒息公民、法人和其他组织的踊跃性和主动性，扭曲和阻碍市场的和谐进展，延缓自由贸易进程。

而我国行政法学界占主导地位的观点以为最高权利机关及其常设机关依照需要能够以法律的形式设定任何形式的行政许可，即对所有行业和所有领域的活动，最高权利机关及其常设机关都能够设定行政许可，这显然是绝对和片面的，它既与WTO
所提倡的自由贸易的思想相左，也不符合《中国加入议定书》中对WTO 所作的许诺。

⑧
（二）国务院部门和地址政府并非不能自主设定部份行政许可
我国行政法学界占主导地位的观点以为国务院的部门规章和地址政府规章，除对法律、行政法规所规定的行政许可事项进行进一步具体化之外，是绝对不能自行创设行政许可的。

可是，这恰恰又与WTO 协定和《中国加入议定书》的相关规定相矛盾。

《技术性贸易壁垒协定》第3条规定了地址政府与非政府机构对技术法规的拟订、采纳和实施所应遵循的规那么，第7条和第8条那么别离规定了地址政府和非政府机构合格评定程序的规那么。

从这些条款的规定来看，《技术性贸易壁垒协定》并非严格禁止成员国的地址政府或非政府机构设定相应产品的技术标准和注册、认能够及核准制度。

《中国加入议定书》第7条第4款规定：进出口禁止和限制和阻碍进出口的许可程序要求只能由国家主管机关或由国家主管机关授权的地址各级主管机关实行和执行。

《中国加入工作组报告书》第123段进一步对这一条款予以明确。

一些工作组成员还对我国地址各级主管机关在不透明、任意性和歧视性基础上实施的许多非关税方法表示关注。

这些工作组成员要求我国做出许诺，保证非关税方法只由中央政府实施或由取得中央政府明确授权的地址各级主管机关实施，未经国家主管机关授权的行动不该实施或执行。

我国代表澄清，只有中央政府能够颁行关于非关税方法的
法规，且这些方法只能由中央政府或取得中央政府授权的地址各级主管机关实施或执行。

我国代表表示，地址各级主管机关无权制订非关税方法。

工作组注意到这些许诺。

⑨这些条款进一步说明WTO协定并非绝对否定国务院各部委或直属机构自主创设行政许可方法。

在我国，货物贸易、效劳贸易的中央主管机关往往是国务院各部委或其他直属机构，而不是国务院。

在实践中，国务院各部委以规章的形式创设行政许可是相当普遍的。

如2001年11月21日，国家质量监督检疫总局局务会别离审议通过了《强制性产品认证治理规定》和《供港、澳食用水生动物查验检疫治理方法》。

2001年7月11日，农业部第5次常务会议通过了《农业转基因生物标识治理方法》。

2002年1月1日，对外贸易经济合作部与科学技术部联合发布了《禁止出口限制出口技术治理方法》。

这些部委规章在法律、法规没有规定的情形下，都在必然程度上创设了新的行政许可形式。

由此可见，我国行政法学界绝对否定规章能够自主创设行政许可方法的主流观点是较保守和僵化的，它既不符合WTO协定的相关规定，也无视我国实践中的做法。

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同时，笔者还注意到全国人大常委会法工委起草的《征求意见稿》在关于行政许可设定主体的规定上，与WTO协定、《中国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》的相关规定在精神上大体一致。

第一，《征求意见稿》规定了最高权利机关绝对禁止设定行政许可的事项，表现了WTO协定自由主义的贸易理念。

《征求意见稿》第10条规定：“设定行政许可，应当充分发挥市场机制的作用……”第11条规定：
“以下事项不得设定行政许可：（一）自然人、法人或其他组织自主决定，不损害国家的、社会的、集体的利益和其他自然人的合法的自由和权利的；（二）通过市场竞争能够解决的；（三）通过民事补偿或追究其他民事责任能够解决的；（四）通过标准、公正的中介机构或行业组织自律能够解决的；（五）通过制定标准并增强事后监督能够解决的；（六）法律、法规规定不得设定行政许可的其他事项。

”这些条款说明，行政许可的设定应当遵循市场经济的大体规律，充分尊重市场机制的作用，即便是最高权利机关也并非对所有领域和所有活动都能够设定任何一种形式的行政许可。

这是与WTO所赖以成立和进展的自由贸易的大体理念和WTO协定的诸多表现贸易自由的大体原那么相一致的，也符合我国政府所作的许诺。

第二，《征求意见稿》又规定国务院部门和地址政府能够自主设定部份行政许可，表现了WTO协定制定贸易政策的灵活性。

《征求意见稿》第22条规定，地址性法规、地址政府规章对本法规定的能够设定行政许可的事项在法律、行政法规没有设定行政许可的情形下，能够设定行政许可。

第24条第2款规定：“本法规定的能够设定行政许可的事项尚未制定法律、行政法规的，国务院部门能够依照国务院的决定、命令制定规章对本部门职权范围内需要全国统一的事项设定行政许可。

”这些规定与WTO协定所表现的制定贸易政策的灵活性是相一致的，在某种程度上也适应了贸易自由主义思想的要求。

二、行政许可法的大体原那么分析
就笔者的视野而言，目前，我国行政法学界专门对行政许可法的大体原那么的研究仍相当薄弱，而这却是WTO协定和《征求意见稿》的核心问题之一。

《征求意见稿》规定了行政许可法的三项大体原那么：⑾一是合法与合理原那么。

《征求意见稿》第4条规定：“设定和实实施政许可，应当依照法定的权限、条件和程序。

没有法定依据、超越法定权限或违背法定程序的，行政许可无效。

”第10条规定：“设定行政许可，应当充分发挥市场机制的作用，有利于调动自然人、法人或其他组织的踊跃性、主动性，增进经济、社会、生态环境的和谐进展。

”二是效能与便民原那么。

《征求意见稿》第32条规定：“行政机关实实施政许可，应当确信一个内设机构代表本机关统一对外，不得由多个内设机构对外。

”第33条规定，依法需要几个部门实施几道行政许可的，这些部门要实行联合办公、集中办公，或由某个部门牵头征求其他有关部门意见后统一办理。

三是监督与责任原那么。

《征求意见稿》第6章专门规定了对被许可人的监督制度，如对被许可人的按期检查制度、举报投诉制度等；第8章那么专门规定了对行政机关及其工作人员违法实实施政许可的责任制度，如对违法实实施政许可的行政机关内部主管人员的处分制度、对违法许可行为的撤销制度等。

客观地分析WTO协定、《中国加入议定书》和《中国加入工作组报
告书》关于行政许可大体原那么的规定，能够发觉其与《征求意见稿》规定的大体原那么既存在一致的地方，也存在不同。

（一）效能与便民原那么与WTO协定的规定相一致
强调行政许可的迅速和简化是WTO协定的一个大体特色，也是《中国加入工作组报告书》反复提出的问题，其目的都是为了使国内外的贸易主体能够迅速地取得进入本国市场的条件，以便在平等的基础上展开有效的竞争。

《实施动植物卫生方法协定》附件C第1款（b）项规定，发布每一程序的标准处置期限，或应请求，告知申请人预期的处置期限；主管机构在接到申请后迅速审查文件是不是齐全，并以准确和完整的方式通知申请人所有不足的地方。

《入口许可证程序协定》第2条第2款（a）项（Ⅱ）规定，许可证申请可在货物结关前任何一工作日提交（Ⅲ）规定，以适当和完整的表格提交的许可证申请，在治理上可行的限度内，应在收到后当即批准，最多不超过10个工作日。

《中国加入工作组报告书》第127段规定……成员们对取得许可或配额通常要求取得一机关内不同主管机关的批准及要求既取得中央一级又取得地址各级的批准的要求表示关注。

这些成员寻求一个透明和简化的制度，使配额的分派和许可证的发放以一个简单和统一的批准程序进行。

第129段规定，中国代表进一步明确……配额分派申请只需提交在一个级别的（中央或地址）一个机关批准。

有关机关随后将依照配额分派发放入口许可证，大多数情形下为提出许可证请求后的3
个工作日，在例外情形下，最长可达10日。

另外在第23段、第135段和第159段等都作了规定。

由此可见，WTO十分关注行政许可的迅速和简便，《征求意见稿》规定的效能与便民原那么与之是相一致的。

（二）应当增设公平原那么
行政许可法贯穿公平原那么是WTO协定的大体要求，也是我国政府对WTO所作的一个大体许诺。

依照《GATT1994》第1条、第2条第1款和第3条第2款和第4款的规定，行政许可法的公平原那么能够视为最惠国待遇原那么和国民待遇原那么的内在要求。

依据最惠国待遇原那么，成员国不论在制定有关行政许可的法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的标准性文件时，仍是在具体执行行政许可的决按时，都应平等地适用于他国两边或多方主体，而不能对一成员国主体适用此种许可规那么而对另一成员国主体在相同情形下却适用彼种许可规那么，或要求一成员国主体履行此种义务而要求另一成员国主体在相同情形下履行彼种义务。

依据国民待遇原那么，成员国不论在制定行政许可的标准性文件仍是在具体执行行政许可的决定和方法时都应平等地适用于本国和他国两边或多方主体，而不能显现对本国主体适用此种许可规那么而对他国主体却适用彼种许可规那么，或要求本国主体履行此种许可义务而要求他国主体在相同情形下履行彼种许可义务。

《中国加入议定书》第3条规定：“除本议定书还有规定外，在以下方面给予外国个人、企业和外商投资企业的待遇不得低于给予其
他个人和企业的待遇：（a）生产所需投入物、货物和效劳的采购，及其货物据以在国内市场或供出口而生产、营销和销售的条件；及（b）国家和地址各级主管机关和公有或国有企业在包括运输、能源、基础电信、其他生产设施和要素等领域所供给的货物和效劳的价钱和可用性。

”第8条第2款规定：“除本议定书还有规定外，关于外国个人、企业和外商投资企业在进出口许可证和配额分派方面，应给予不低于给予其他个人和企业的待遇。

”另外，第13条第4款（a）项规定，自加入时起，我国应保证对入口产品和本国产品适用相同的技术法规、标准和合格评定程序。

以上条款说明，行政许可法贯穿公平原那么是WTO对我国政府的一项大体要求，也是我国政府应当承担的一项国际义务，因此，行政许可法必需增设公平原那么。

三、违法行政许可行为的司法审查分析
我国行政法学界对违法行政许可行为的司法审查的观点大体一致，⑿这一观点也确实是《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第11条第1款第（4）项规定的：公民、法人和其他组织以为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予回答的，能够向人民法院提起行政诉讼，人民法院依法对其合法性进行司法审查。

《征求意见稿》第8条第1款显然是吸收了《行政诉讼法》的规定，即自然人、法人或其他组织对行政机关的行政许可决定，享有陈述权、申辩权；对行政许可决定不服的，有权依法申
请行政复议或提起行政诉讼。

但是，分析WTO法律框架、《中国加入议定书》有关对违法行政许可行为进行司法审查的规定，笔者发觉其与我国行政诉讼的理论和实践存在重大的不同。

（一）对抽象行政许可行为也能够进行司法审查
对抽象的行政许可行为进行司法审查是WTO协定的明确要求。

《中国加入议定书》第2条第1款规定，我国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《GATT1994》第10条第1款、GATS 第6条和TRIPs协定相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。

这正如有的学者指出的，仅就《GATT1994》第10条第1款所涉及的“普遍适用的法律、法规、司法决定和行政决定”而言，就包括以下内容：产品的海关归类或海关估价；关税税率、国内税税率和其他费用；有关进出口产品或其支付转账或阻碍其销售、分销、运输、保险、仓储、查验、展览、加工、混合或其他用途的要求、限制或禁止。

⒀显然，抽象的行政许可行为属于对入口产品进行限制或禁止的手腕之一，固然要同意司法审查。

《中国加入工作组报告书》第76段规定，一些工作组成员表示，我国应指定独立审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《GATT1994》第10条第1款所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的
执行有关的行政行为，包括与进出口许可、非关税方法配额治理、合格评定程序及其他方法有关的行为。

第78段规定，我国代表确信，将修改其有关法律和法规，以便其有关的国内法律和法规与WTO协定关于行政行为的司法审查程序要求相一致。

可见，对抽象行政许可行为进行司法审查是我国政府承担的一项大体义务。

我国行政诉讼的理论和实践仅仅将具体的违法行政许可行为纳入司法审查的范围，而排斥对抽象的行政许可行为的审查，这是与WTO协定的要求和我国政府的许诺严峻相背离的。

《征求意见稿》没有反映WTO协定的要求和我国政府的许诺，实是重大的缺憾。

笔者以为，《征求意见稿》应当规定，若是相对人以为抽象行政许可行为违法，那么他也能够提起行政诉讼，人民法院也能够予以司法审查。

（二）对具体行政许可行为程序的审查应适用“最低限度的程序正义”标准
WTO协定关于行政许可行为程序的审查标准是统一、公正和合理。

《GATT1994》第10条第3款（a）项规定：每一缔约方应当以统一、公正和合理的方式实施本条款所述的所有法律、法规、有普遍约束力的司法裁决和行政决定。

GATS第6条规定，在已经作出具体许诺的部门中，每一个成员应当保证所有阻碍效劳贸易的方法，以合理、客观和公正的方式实施。

有学者以为WTO争端解决机构在美国禁止虾和虾制品入口案中认定《GATT1994》第10条第3款事实上是为贸易法规的。