浅论我国区际刑事司法协助

浅论中国区际刑事司法协助
——逃犯移交问题
一、中国区际司法协助产生的背景
众所周知，由于历史的原因，中国内地与香港、澳门、台湾是实行不同的政治制度。

经过多年的努力，在1997年我们用“一国两制”的基本政策恢复了对香港的主权。

相继地，澳门也因“一国两制”回归到祖国的怀抱[1]。

现在，国家领导人也希望用“一国两制”和平的解决台湾问题。

“一国两制”是指在一个中国的前提下，国家主体坚持社会主义的政治制度，而香港、澳门、台湾作为中国不可分割的组成部分，按照特别行政区的形式实行资本主义制度和生活方式长期不变。

在香港、澳门回归前，内地与香港、澳门、台湾地区在以往历史的疏离中已各自形成了相对独立的政治理念、价值准则、社会制度和法律制度。

回归之后，按照“一国两制”的思想，香港、澳门地区具有高度自治，香港、澳门特别行政区可以制定适用其区域内的基本法和一系列的法律法规。

另外，香港、澳门特别行政区法院除继续保持其原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港、澳门特别行政区所有的案件都有审判权，且其他区域对该案件没有重审的权利，形成司法终审权。

但是香港、澳门特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权，不能直接进行审判。

中国在香港回归之前都是一个单法域国家，其内部有着统一的立法和司法制度[2]。

但当香港、澳门回归后，这个“统一”就被打破了。

根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的规定，香港、澳门除了国防、外交和其他不属于特别行政区自治范围外，各自享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，形成两个各自独立的法域[3]。

政治、经济、法律方面的联系在大陆恢复对香港的主权后不断加强[4]，但是法域的不同，相对独立的司法权使中国内地无法像不同省级之间的做法一样来对待涉港澳台案件。

跨法域的流窜作案是客观存在的事实，区际司法协助不可避免地要上演。

因此，区际司法协助在不同法域的不断冲突产生。

司法协助是指不同的国家或地区在刑事、民商事等司法领域，相互为对方提供合作、帮助或便利。

顾名思义，刑事司法协助是专指在不用国家或地区在刑事方面相互协商相互合作，应对方要求为对方提供调查举证、移动逃犯等等司法协
助[5]。

而区际刑事司法协助则是指同一国家的不同法域之间的司法机关和执法机关，为共同打击跨法域的刑事犯罪，在刑事事务方面通过侦查、询问证人、缉捕和案犯移交、通缉、刑事诉讼移管、承认和执行相互间刑事判决等彼此相互给以支持，便利和援助的一种活动[6]。

按照概念来看，区际司法协助主要有三方面的内容：一是交换犯罪组织情报、代为调查取证、送达刑事法律文书等刑事司法协助；二是逃犯的缉捕移交问题；三是刑事案件管辖移交。

第一部分和第三部分虽然还没有形成正式的法律规定，但是在司法实践中已经形成了比较大致统一的做法。

第二部分在理论和实践上都存在很多的争议，还没有形成主流的看法。

本文主要介绍有关逃犯移交方面的问题。

一、区际逃犯移交的概念、特征和必要性
一国内不同法域之间逃犯的遣返，按照国内学界基本一致的称谓，就是逃犯移交。

所谓区际逃犯移交，就是指一法域将当时在其境内，并被另一法域指控为犯罪并进行追捕、通缉或判刑的人，应有关法域的请求，根据相关的移交协议或习惯，通过一定的途径将其移交给有管辖权的法域，以便该法域对其进行审判或处罚的区际刑事司法协助行为[7]。

(一)区际逃犯移交具有以下特征[8]：
1.区际逃犯移交是司法领域内进行的活动，不涉及主权问题
区际逃犯移交是一个国家内不同法域之间的刑事司法合作，这不同于国际刑事司法协助中的引渡，引渡是在不同国家间进行的一项司法活动。

因此，区际追逃协助没有涉及主权问题。

我国在“一国两制”实施后变成了多法域的国家，各法域具有高度独立的司法权，使法域之间要相互合作才能有效的打击跨境犯罪，这使跨境追逃成为区际刑事司法协助的一项很重要的内容。

2.区际逃犯移交的目的是追究犯罪人的刑事责任
在区际刑事司法协助中，一个法域之所以接受其他法院的请求将逃犯移交其他法域的目的是实现其他法域能有效地行使司法权，打击犯罪，使犯罪人得到应有的法律制裁，承担刑事责任，避免因不同法域之间的法律规定不同，使逃犯利用法律漏洞逃避责任，从而危害社会秩序和利益。

3.区际逃犯移交的对象是符合一定条件的涉案当事人
区际逃犯移交是不同法域之间进行的司法协助，进行该项活动要消耗一定的人力、财力。

如果不管什么程度的犯罪都进行追逃，使追逃的结果与追逃的消耗不成正比，那么势必将造成国家财产的浪费，国家人力资源浪费。

因此轻微的犯罪时没有必要请求移交的。

我国的刑法第七条规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华
人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

我国区际区际逃犯移交的涉案当事人的罪行范围可以参照国家引渡的要求。

4.跨境追逃的进行是以取得其他法域同意为前提
区际逃犯移交虽然在性质与操作上都与引渡相差甚远，但是追逃能否得到执行还是要看被请求方是否同意。

跨境追逃涉及的是两个法域之间的司法权，一方不可能在另一方没有同意下进行，或者未经同意就直接派遣人员进入该法域进行逮捕工作，否则是干预其他法域的司法，否认其司法独立性。

(二)逃犯移交的必要性 ：
1.逃犯移交是惩治犯罪所必须。

目前，两岸四地经贸往来、各种性质的交流活动日益密切，各种民刑事纠纷甚至诉讼不可避免，尤其是刑事犯罪。

刑事案件的数量显着增加并且犯罪样态呈多样化发展。

因此各地区原有的犯罪预防和处罚机制已经不能适用当前跨区犯罪多发的状况，刑罚的威慑作用更是难以实现。

两岸四地因不同属于一个法域，正是因为管辖权冲突以及法制的不协调，一些不法分子利用不同地区间的法律空隙以及司法合作的不完善、不对等趁虚而入，导致部分犯罪诸如偷渡、诈骗、劫机等时有发生。

从目前四地合作并联合追缉惩治犯罪之实务经验来看，不同的法律理念引导出不同的法律制度，制度之间的空隙导致某些犯罪份子得以规避法律之制裁。

在这里我们不讨论哪些具体因制度差别而耗时耗事的案例，但如果各个地区在惩治犯罪时，以共同打击犯罪为主旨，尽量降低对于管辖权行使的坚持，有条件、适度地退让行使管辖权之争，让对方处理在其法域更有利得案件，那么就能打击日益猖獗且结构复杂的跨法域犯罪，树立法律的权威，使他们明白潜逃并没能使他们摆脱法律的制裁，遏制犯罪数量进一步上升。

2.逃犯移交是预防跨法域犯罪所必须。

刑法的其中一个很重要的作用是起到预防犯罪的作用。

当前两岸四地因为缺乏刑事诉讼移管以及犯罪移管方面的司法协助机制，除了使一些犯罪分子得以逍遥法外而未能受到应有的法律制裁和矫正，也使一些犯罪倾向的潜在犯罪人心存侥幸，公然违背法律从事犯罪行为，导致更多的犯罪发生，让各地的刑法应有的预防功能无法得到充分发挥。

对于一个如果已经被台湾地区或其他地区法院判决服刑的罪犯，在其回到大陆仍然对其审判并加以执行，似乎有违公正，而不利于罪犯回归社会，除违反刑法之不平等原则外，亦不符合罪刑相适应原则，此举也将使刑罚理论中一般与特殊预防目的难以实现。

总之，罪犯移管制度的建立，对于跨区域犯罪，能达到一定的犯罪预防与遏止的作用。

3.实现实质上的平等
现有法律中，祖国大陆与香港、澳门之间是相互承认民事判决和民事裁判，对于台湾地区，在通过一定程序后，大陆也是承认是民事判决的。

两岸四地判决的承认都仅限于民事，对于刑事部分，没有统一的法律法规作出约束。

彼此之间不承认对方刑事判决和裁定，因此当一方地区的法院判决某人有罪处以刑罚，在该罪犯刑满释放进入其他地域，如果按照另一地区的法律，其法院对该犯罪行为也拥有管辖权，则可进行再次追诉。

在这种情形下，尽管在先判决并已经执行的刑罚在第二次审判中会予以适当从轻考虑，但实际上这还是两次独立的审判。

与仅在一地接受审判与执行相比，前一种罪犯的身心所承受的压力毫无疑问要大得多。

两种情形下，犯罪份子所实施的犯罪行为及其主观罪过可能并没有多大的差别，就因为两方管辖权的重叠导致受到完全不同的法律对待，如此有违实质平等的理念。

二、中国区际追逃方面司法协助的基本原则
内地与香港地区形势司法协助的基本原则是指为了联合打击跨地区犯罪，中国内地与香港之间进行形势司法协助所必须遵守的基本活动准则[10]。

总结一些学者对中国区际刑事司法协助基本原则，大约有这几种：“一国两制”原则，平等协商原则，效率原则，日常合作与定期会晤相结合原则，不适用“政治犯不协助原则”等。

当然，不同学者的归纳根据不同的特点得出不同的基本原则。

笔者认为，在区际追逃方面司法协助合作中，以下基本原则是应当共同遵循的：[11]
(一)平等原则[10]
平等原则对于协商犯罪嫌疑人的移交问题至关重要，不能够建立起平等观念，就无法进行协商。

在区际司法协助中，法域之间的关系是平等的，是地方区域之间的关系，任何一个法域都不能代表中央。

法域之间无论大小、无论经济发展水平，都属于中央领导下的地方区域。

《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95 条规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。

这个规定表明，在司法协助关系中，香港的相关机关和内地的司法机关在地位上是平等的，两地之间没有隶属关系。

内地与香港特别行政区在刑事司法协助中，必须以平等的法律地位为基础，互相尊重对方的刑事法律制度，通过协商的方式依法进行。

任何一方以正当理由拒绝提供或接受刑事司法协助时，他方不得以任何手段加以强迫。

但双方也不得仅以与自己法域的法律规定不同而拒绝协助，应当充分尊重对方法域的法律而给与协助，特别是在遇到刑事管辖权冲突时，更应该平等地协商，谋求解决之道。

(二)效率原则
国家间的引渡由于涉及国家主权，由于政治、法律的因素，在程序方面会设置各种审查，以最大限度地维护本国的司法主权，因此对于程序的要求较高，往往十分繁琐，影响了合作的开展。

区际追逃重点在打击犯罪，维护法律的权威，则不应过多地强调程序的完整，而应在充分互信的基础上，尽可能得简化程序，提高司法效率：
1、免除对有关案件事实、证据的实质审查，而只对有关请求材料进行形式审查。

2、审查程序应尽量简捷，因为有些逃犯不仅是刑事案件的主要犯罪嫌疑人，而且还可能是该案件或其他刑事案件的重要证人。

如审查程序繁琐、耗时，将直接影响实现移交逃犯目的。

充分互信是提高效率的关键，一个法域通过一定的诉讼程序确认某人触犯法律或正在进行犯罪，并决定采取强制措施，其他法域应当对此种诉讼行为的正当性、合法性予以认可，而不应该根据本法域的法律进行实质审查。

如果进行实质性审查，则不但会贻误追捕逃犯的时机，更为严重的是审查其他法域的诉讼行为的合法性，是对该法域司法制度的不尊重、不信任，更甚地会造成彼此之间的隔阂，不利于社会的稳定。

(三)直接合作原则
直接合作原则是源于英国与爱尔兰之间的“签注逮捕令”程序。

英国与爱尔兰的《1965年签注(爱尔兰共和国)逮捕令法》和2001年欧洲逮捕证制度，协商建立承认并执行拘捕令制度。

按照英国与爱尔兰的《1965年签注(爱尔兰共和国)逮捕令法》，如果在爱尔兰受到刑事指控的人逃到英国，英国司法机关将直接根据爱尔兰司法机关发布的逮捕令，无需进行犯罪事实及证据材料审查，即对该逃犯采取强制措施，且无需取得国家行政主管机关的批准而将其移交给爱尔兰。

2001年9月19日，欧盟执行机构欧盟委员会通过的一项法案所建立的有助于跨国引渡的欧洲逮捕证制度：欧盟成员国司法当局将通过相互承认搜捕权力的统一制度取代“传统的引渡程序”。

根据这一制度，当某个成员国对涉嫌恐怖主义罪行的个人发出逮捕证时，只要嫌疑人触犯的刑律可以判处4个月监禁，无论是否定罪，其他成员国必须承认该逮捕证的执法效力并予以执行。

英国国内以及欧盟成员国之间的实践，应该给我们思考一国四法域的相互移交逃犯和佐以十分强烈的震撼，并促使我们从中得到富有建设性启迪和解决办法。

“签注逮捕令”程序在时间上大大得缩短了原有的审查程序，但是这一方式如果直接适用在我国实际，那么很有可能产生“排斥”现象。

笔者认为区际追逃协助在两岸四地经过协商，只要有以下条件即可：表面上追逃方有追逃的资格，有证据证明被追逃者确需追逃，追讨方提供相应的书面材料。

只进行形式审查或附带一部分的实质审查
可以缩短审查期限，使将被追逃者抓捕归案的几率更大，不会因审查期限过长而是犯罪嫌疑人再次潜逃。

这也是效率原则的要求。

(四)灵活务实原则
在严格遵守维护国家主权和利益的原则下，需要对移交逃犯合作中可能出现的特殊问题可协商的空间，保持适度的灵活性与务实性。

即：1、移民法的替代方法：即对非法入境、非法居留或骗取入境证件的逃犯，采用处理非法移民的法律程序实施直接、快速的驱逐。

2、对特殊案件中的特殊问题建立个案磋商机制。

三、中国区际逃犯移交问题
改革开放以来，随着港、澳、台与内地之间往来的日益频繁和经常变化，一些犯罪分子也借机在两岸四地之间回旋，往往在一个法域实施后逃往其他法域，企图借助于法域之间司法权的分割、法律制度的差异而逃避追究。

因此做好区际追逃协助能有效地打击跨境刑事犯罪，一定程度上遏止犯罪的发生，维护法律的权威。

(一)我国目前与港澳台地区区际逃犯移交方面合作现状（以海峡两岸为例）
中国内地对香港、澳门已经恢复主权，且在回归之后对三地之间的司法协助问题，进行了多次的协商。

三地之间现有的问题只有法律上的障碍，其原因相较于台湾问题是比较简单的。

中国内地与台湾之间进行逃犯移交不仅牵涉到法律上的障碍，还因为政治上的因素使两岸之间进行司法协助难上加难。

中国内地与台湾方面逃犯移交问题包括了中国内地与港澳的主要问题，因此，在这里，笔者主要讨论海峡两岸之间的逃犯移交问题。

海峡两岸打击跨境犯罪的刑事司法协助开始于上世纪80年代末，早期的合作只局限于个案的协助。

1990年7月21日，台湾有关方面要将一批私自渡海入台的人员移送回内地，他们将这批偷渡者放置在“闽平渔5540号”，并将船舱盯住，导致25人在船底窒息死亡。

随后，在很短的时间内又发生了46名大陆渔民遇害的惨案。

这些案件使台湾海基会与中国内地的海协会在金门进行协商后制定了《有关海上遣返协议》（下面简称《金门协议》）。

该协议确立了人道精神与安全便利原则的遣返原则，对遣返对象、遣返交接地点与遣返程序进行了规定。

《金门协议》是自1949年后，两岸签订的第一个刑事司法互助的书面协议。

然而，因《金门协议》规定的过于简单，在两岸共同打击犯罪过程中困难重重，而两岸政治形势在逐渐的好转，各种交流日益频繁，《金门协议》的不足日显突出。

在这样的状况下，2009年4月26日，海峡两岸关系协会会长陈云林与台湾海峡交流基金会董事长江丙坤在南京签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《两岸司法互助协议》）。

《两岸司法互助协议》打破了二十年来两岸只能依据《金门协议》进行遣返罪犯的单一局面。

以上两个协议是两岸的“两会”达成的民间协议，中国内地对于民事有关方面有制定出一些法律法规和做出一些司法解释，但是在刑事方面是一片空白。

在台湾方面，台湾当局在1992年7月订立《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下简称《两岸人民条例》）①，并在同年9月公布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例实施细则》。

该条例既有法律选择规则，又有实体规则。

它的出台一改归去对大陆法律一概不承认的态度，在实际应用中，台湾地区法院可以将中国内地的法律作为案件援引的依据之一。

在该协议中有积极的地方也有消极、不完善的地方。

《两岸人民条例》不仅采取了很多与中国内地相悖的单边规则，还规定了公共秩序保留原则，呈现出一定层度上的不配合。

《两岸司法互助协议》和《两岸人民关系条例》在内容上市存在冲突、相悖的。

而在法律位阶上，具有法律性质的《两岸人民关系条例》明显高于只是民间组织间签订的《两岸司法互助协议》，按照冲突的适用之结果，协议的内容应该是不受法律保障的。

总的来说，逃犯移交的尸体法律依据并不是很充分。

迄今为止，海峡两岸之间开展的逃犯移交实践可以概括为以下三种：
1.“窗口式”移交。

[12]
1989年，台湾杀人犯杨明宗在大陆落网。

由于海峡两岸尚未建立逃犯移交管道，最后大陆警方以杨明宗还涉嫌伪造新加坡护照为由，将其移交给新加坡警方，然后由新加坡警方当场再移交给台湾警方。

这种通过第三国辗转移交的途径主要适用于1990年《金门协议》签订前，海峡两岸不能直接接触的特殊时期。

“窗口式”移交换个说法也叫第三国移交。

这种模式主要是在没有协议可以作为移交的依据时适用。

其优点在于在没有依据的情况下也能达成逃犯移交的目的。

但弊端是非常大的。

一是向第三国移交时是需要法律依据，且第三国移交给我国另一法域时也是需要合理的依据，两项依据中只要有一项没有依据，那么移交将很难进行。

二是通过第三国移交会增加期间的费用及人力，没有两岸直接进行移交便利。

2.通过国际刑警组织。

[13]
国际刑事警察组织是仅次于联合国的国际组织，其主要使命是汇集和审核国际犯罪资料，搜集各种刑事案件及犯罪指纹、照片、档案，通报重要案犯线索、通缉追捕重要罪犯和引渡重要犯罪分子；在成员国之间交换犯罪信息等。

它是一个国家刑事警察国家犯罪信息交流和合作的平台，同时也是通缉和缉拿国际犯罪分子的跨国合作平台。

1990年前，内地与港澳台开展逃犯移交主要是通过国际刑警组织进行。

国际刑警组织在香港和台湾设有中心局，与澳门警方亦有联系。

中国政府于1984
①《台湾地区与大陆地区人民关系条例》先后经过十四次修改，现行有效的是2010年9月1号修订版
年加入国际刑警组织后，专门设立了国际刑警组织中国国家中心局广东联络处，以管理涉港澳台的案件。

如1989年内地罪犯吴大鹏盗窃中国银行汇票外逃，国际刑警组织中国国家中心局向国际刑警组织总秘书处提出协助请求，总秘书处随即对吴大鹏发出红色通缉令，并向新加坡、瑞士、美国、香港及台湾地区警方紧急通报案情，要求协查并缉捕吴大鹏。

最后台湾警方积极配合，逮捕了逃至台湾的吴大鹏并遣返大陆，同时在上述有关国家和地区的配合下，追回了被盗的巨款。

国际刑警组织能再一定程度上实现逃犯移交，但是根据其组织的性质，国际刑警组织作用仅仅在于提供协助，提供信息交流平台。

它通过审查，可以应会员国要求，向全世界发出通缉令，但是它对于成员国的刑警没有指挥权。

所以，要真正抓捕所在国的罪犯，还需要依靠所在国的警察，而且是否积极抓捕、能否抓捕，还需要考虑到当地的法律和司法体制的要求，具有一定的局限性。

3.司法途径。

（1）协议模式
《金门协议》签订后，两岸在互惠的前提下积极开展了直接的逃犯移交合作。

根据《金门协议》的规定，凡违反有关规定进入对方区域的居民或刑事嫌疑犯或刑事犯，经一方将查获的待遣返人士造册后，经由两岸红十字会或海基、海协两会，传送到另一方主管部门，经查核无误后，双方商定时间、地点遣返交接，遣返交接双方均用红十字专用船，并用民用船只在约定地点引导。

遣返船、引导船均悬挂白底红十字旗（不挂其他旗帜.不使用其他的标志）。

遣返交接时，应由双方事先约定的代表二方签署交接见证书。

协议签订主体虽然是民间机构，但是在进行具体的遣返作业是，按照协议所规定的程序，具体负责联络和办理相关事宜的机构并不是签订协议的两个主体，而是双方的司法机关。

当然，也应当看到《金门协议》的不足。

主要有：第一，协议内容十分原则、笼统，全文仅467字，难以全面反映两岸遣返工作的实际需要；第二，遣返原则仅规定了“应确保遣返作业符合人道精神与安全便利的原则”，虽然必要，但不全面，还应当包括诸如“维护两岸稳定”、“预防和打击犯罪”等原则；第三，有关遣返程序的规定，应当作为协议的主要内容，而且应当尽可能详细和完善，但实际上规定得十分原则，可操作性不强；第四，作为协议的执行主体———红十字组织并非执法或司法机关，其执行的法律效力、强制力及法律地位等，毕竟与执法或司法机关不可同日而语。

此外，将遣返地点限定于海上，并只限定在“两马”(马祖—马尾)和“两门”(金门—厦门)之间进行，有一定的局限性。

2009年4月26日，海协会与海基会签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《两岸司法互助协议》）改变了海峡两岸依据《金门协议》开展单一遣返犯罪人合作以及各自制定司法协助的模式。

《两岸司法互助协议》。