一、楼花按揭的法律特征和法律性质

一、楼花按揭的法律特征和法律性质
l、楼花按揭的涵义及法律特征
“楼花”这个词首创于香港，香港立信置业公司于1954年率先推出房屋“分层售卖,分期付款”。

由于房屋尚在施工中便被“拆零”分期分批地预售给投资者、消费者，俗称：“卖楼花”。

与“现楼按揭”不同，由于楼宇尚未建成，“楼花按揭”实质上是一种针对房产期权所作的担保。

这一方面扩大了房地产融资渠道，有利于房地产产业的发展；但另一方面，房地产商建房的风险一部分转移给了购房人和金融机构,使房地产商、购房人、银行三方关系更为复杂化。

因此，楼花按揭也被认为是购房人、银行、房地产开发商共同参加房地产经营开发的一种活动.虽然期房在按揭合同签订时未建成且风险较大，但由于期房的价格较现房低，许多购房人还是趋之若骛.具体来说，楼花按揭是指购房人与房地产商签订房屋预售合同的同时，购房人、房地产商与银行三方共同签订楼花按揭合同，约定购房人支付部分购房款后，将其依合同取得的对于房屋的期待权抵押给银行作为取得银行贷款（其额度为尚未支付的购楼款)的担保，如果购房人未能依约履行还本付息和及时支付有关费用的义务，银行可以以此期待权及以后取得的房屋优先受偿的民事行为。

这一行为具有以下特征：
(一）楼花按揭的标的是楼花,即尚未动工兴建或正在建设尚未竣工的楼房。

在楼花按揭期间，楼房实际上并不存在或没有建成。

（二）购房人对房屋的期待权在楼房建成后经过户手续转化为房屋所有权,期待权抵押转化为房产抵押.
(三)楼花按揭合同为三方合同，除借款人的义务外，担保人（即保证人也即房地产商）也承担一定义务。

（四）作为按揭标的期待权是非现实存在的，有待将来一定时期取得或实现的财产利益.这种期待权抵押具有现实财产抵押的基本特征，即以确保债权实现为目的，确保从抵押物的交换价值中优先受偿。

(五)楼花按揭权的实现方式与一般的抵押权的实现方式有所不同。

一般的抵押权人在债权届期未实现时，可以从抵押物交换价值中优先受偿，即可以将抵押物折价或变卖抵押物的价款优先受偿;但楼花按揭则不同，按揭权人在按揭期间，可以代位按揭人享有房屋预售合同中买方的权利，如按揭人不履行房屋预售合同，按揭权人可以代为履行，费用则由按揭人承担.同时，为了保证按揭权的实现，按揭权人有权以房屋预售合同买方的名义，参与同房屋预售合同有关的纠纷和诉讼。

由此可见，楼花按揭的实现方式主要是通过行使类似债权人代位权的方法得到实现的。

（六）楼花按揭在标的的风险承担上具有独特性。

在我国现有法律中，抵押标的的风险责任原则上由抵押人承担.但由于期房是一种特殊的期货，在房屋交付使用前，所有权属房地产商，购房人只享有
“所有权之期待权"，所以在房屋交付使用前遭毁损的，应由房地产商承担风险责任。

2、楼花按揭的法律性质
我国银行开办的楼花按揭贷款业务已基本形成一套规则，即:
（一）购房人也就是借款人以《商品房预售合同》项下全部物权作为贷款抵押物,在合同签订后，由购房人到本市房地产权登记部门办理期房抵押登记；
（二)《房屋预售合同》项下的房产竣工后,由担保人也就是房地产商代借款人按规定办理房地产登记和过户手续，并代借款人到本市房地产权登记部门办理《房屋产权证》和《土地使用证》的房地产权抵押登记手续；
（三）担保人保证将《房屋产权证》及《土地使用证》直接交给贷款人作为贷款抵押物，并保证贷款人为第一受益人,权益不受任何人侵犯，上述手续费由借款人支付；
（四）在贷款本息及其他费用未还清之前，《商品房预售合同》或《房屋产权证》及《土地使用证》等抵押证明正本交由贷款人执管；
(五）借款人和担保人无论何种原因致使贷款人不能领取《房屋产权证》、《土地使用证》或有关抵押权证的，借款人和担保人均应付全部责任，并负责赔偿贷款人因此遭受的所有损失.
从楼花按揭的特征及实践的操作规则可以看出，楼花按揭中的借款人提供的担保标的是一种期权，而这一期权源于借款人即购房人与房地产商签订的《商品房预售合同》约定的取得房屋所有权的权利。

这一权利的性质应为债权。

一般来讲，担保在法理上分为人的担保和物的担保两种。

人的担保形式为保证，物的担保包括抵押、留置、质押、定金等。

我国《担保法》规定的权利质押，也仅限于票据、提单、股份、股票等具有无因性的权利凭证和具有对抗第三人效力的依法可以转让的商标专用权、专利权和著作权中的财产权。

而这些权利，由于具有无因性或可以对抗第三人，已具有物权的若干特征，因此可以作为担保的标的。

而《商品房预售合同》约定的房屋期权，是只具有相对性的债权而不是物权.
我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》)第一百一十三条规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的，应当认为抵押无效。

”由此可知，我国立法在抵押权生效上是以债务人对抵押物享有所有权或经营管理权为要件的。

1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第十八条规定:“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。

”期房由于正在建筑中，还未成为现房，自然无法办理房屋产权登记，因此购房人这时也不可能取得房屋产权即房屋所有权，也不可能取得房屋所有权证书。

另外，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十六条第一款规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以
不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为.”第四十八
条规定：“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理”。

因此，根据担保的法理和现行法律法规规定,期房作为债权标的不能作为担保标的.
但是，在我国的实践中，楼花按揭大多以期房办理了抵押登记，而法院查封不动产时，也将期房作为购房人的不动产之一予以查封，取得商品房所有权的期待权实际上已经作为担保的标的之一了。

也就是说，实践中以将楼花作为物权或至少具有物权性质的债权看待了，而我国的立法却滞后于这一发展。

二、楼花按揭法律效力的确立
在楼花按揭中，购房人已交付给了房地产商首期购房款，按揭银行也已将其余款项贷给购房人并交付给房地产商，房屋预售及贷款过程均经登记,只要房地产商不违约及无意外事件，期房成为现房只是一个时间问题。

充分发挥期房的担保作用、利用期房的交换价值及维护贷款银行的利益，有利于我国房地产业的发展。

因此，有必要明确期房抵押的有效性及对抗力。

笔者认为，可以借鉴德国的预登记制度，对现行法律作出修正，为楼花按揭提供足够的法律支持.
预登记制度是《德国民法典》中的一项重要制度.所谓预登记,就是为保全不动产的请求权而将此类权利进行的登记。

一般的登记,都是不动产完成权的登记，即权利人或者利益人在登记时取得或者消灭
一项已经完成的不动产物权的登记;而预登记，权利人或者利益人在登记时只能取得或者注销关于不动产的请求权——即在未来才能变
成完成权的登记。

预登记具有如下法律性质：预登记对不动产的物权人而言是一种权利限制，其目的是保全关于此物权的请求权。

但预登记不是物权权利，它是对不动产有物的固定联系的应当保护的债权请求权赋予物权的效力的一种物权性的担保方式.也就是说，预登记是为保护尚未成为物权的权利而将物权公示手段适用于债法上的请求权并使得该请
求权具有对抗第三人的物权特有效力的保全措施。

预登记制度实际上是物权法原理向债权法领域的扩张或者渗透。

物权具有对抗第三人的效力,债权没有对抗第三人的效力，但是通过预登记，债法上的请求权也有了对抗第三人的效力，这一效力属于物权性质，即具有排他效力.经预登记保全的请求权，不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。

《德国民法典》第883条第2款规定：“在预登记之后对相关土地及权利的处分，如对请求权的实现造成妨碍或者损害者则属无效。

此规定适用于以强制执行、扣押人情形下的处分或者破产管理人的处分。

”但一项有效的预登记，首先必须符合实体法的前提条件，即必须有合法的明确的债权，其次是要进行有效成立的登记.
预登记的具体效力可以有如下几项：
（一）保全有关请求权的顺位。

也就是说,通过预登记被保全的权利是与其顺位同时登记的。

《德国民法典》第883条第3款规定：“请求权所要求让与的物权的顺位，以预登记的登记确定."
（二)妨碍请求权实现或者损害请求权的处分无效。

根据《德国民法典》第883条第2款,在预登记之后任何有关该土地的所有权或者土地的所有权负担的权利的处分（比如通过强制执行或者破产管理人的处分）以及在为土地购买人进行出让预登记之后设立土地所有权负担的抵押或其他负担，无论如何不能生效，因为它们妨害了被保全的请求权.
(三)第三人违背预登记所保全的请求权目的的不动产取得无效。

进行预登记之后,请求权人除针对债务人的履行合同的请求权的权利得到切实保障之外，他还获得了两项极为重要的请求权:第一项是针对在预登记之后取得不动产所有权或者其他物权权利的第三人的一项同意登记的请求权（以自己作为新的所有权人或其他权利人的登记)；第二项是针对预登记后产生的已经登记的抵押权的涂销请求权.该涂销请求权可以通过公示催告行使之.
预登记具有三项作用：
(一)保全作用。

即在不动产的债权行为（如不动产买卖合同）成立之后和不动产物权的移转之前，虽然不动产的所有权人或者其他物权的持有人已经承担了未来移转其所有权或者物权的义务，但因为合
同相对人享有的债权无对抗第三人的效力，所以仅仅依靠债的请求权，债权行为的目的并不一定能达到。

而在将这种请求权依预登记的方式进行登记之后,不动产的违背预登记的变更就会无效，请求权就会得到保全。

（二）顺位保证作用.预登记在保全请求权这种实体权利的同时，因为纳入登记，还保全了请求权的顺位,即依靠登记而为请求权人取得了有利的顺位，使得其请求权具有排斥后续登记权利的效力。

（三)破产保护作用。

预登记的请求权不但可以对抗不动产所有权人和其他物权人的意思而保全请求权人取得不动产权利的目的，而且还可以在不动产物权人破产时对抗其他的债权人而保全请求权的
目的实现。