市场秩序规制与竞争法基本理论初探

市场秩序规制与竞争法基本理论初探我国目前正处于市场经济建设的初级阶段，发展经济是当下的首要任务，但是并不能如有些人所说的那样可以暂时放松竞争秩序制度建设，而先求得发展速度。

恰恰相反，从生产力不够发达的计划经济体制直接向市场经济体制转轨，制度变迁的突然性使我国的竞争秩序同时受到行政和市场双重力量的影响，竞争秩序法律制度的建设显得更为复杂和艰难。

当前的中国，不规范的竞争行为正以很疯狂的姿态吞噬着原本就羸弱的市场机体，如不给以足够的重视，不仅将严重影响我国实现社会主义市场经济和现代化建设的目标，同时也会使我国在国际竞争中处于被动地位。

100多年来，建立良好的竞争秩序一直也是发达国家苦苦探求的难题。

对我国这样的转型经济国家来说，更是一个亟待解决的难题，但是我们也应该看到，一方面这是世界共同的现代市场经济的法制建设任务，同时也给我国为世界现代市场经济秩序的创新作出贡献提供了机会。

本文试就市场竞争秩序法律制度建设中的基本理论问题略作探讨。

一、市场秩序和市场竞争秩序的规制市场秩序是一个多维的概念。

从经济学意义上考察，王蓓根在《市场秩序论》中把它界定为"市场参与者按照特定的市场交易规则安排行为而产生的个人利益与公共利益的协调"。

这种协调状态既是一种人人不可或缺的公共产品，同时，每个市场参与者又是市场秩序的供应者，即市场秩序产生于市场主体的行为之中。

这些行为包括市场交易行为和市场竞争行为。

从法律角度来看，市场秩序是指在特定时空范围内形成的旨在确保交易顺利进行的一系列规范交易主体权利义务的法律制度和习俗惯例的总和，以及这些总和的现实表现状态。

无论从哪个角度考虑，市场秩序都可以被认为是由法律规定或商业惯例约定并保证实施的，以公开、公正、公平为目标的一种有条不紊的状态。

事实上，市场秩序是一种不断变化的动态过程，它不可能是永恒存在且持久不变的固定秩序。

一般所指的市场秩序主要是指市场的竞争秩序，因为竞争是市场经济的本质，也是市场秩序的核心，竞争秩序就是指市场主体之间的竞争行为对市场产生影响而形成的状态。

事实证明，市场经济本身存在着悖论，市场需要竞争，而竞争的结果会产生反竞争或限制竞争的因素和力量，从而影响竞争机制作用的发挥。

因此，对市场进行规制，以形成优质的市场秩序就成为十分必然的事情了。

"规制"（REGULATE），是西方发达国家自30年代以来反复出现于政府法令和学者著作中的词语，日本学者植草益《微观经济规制法》一书传入我国后被学者们广泛使用。

"规制"之义并不等同于管理、调控和调整，它包含有"规整"、"制约"和"使有条理"的含义。

规制是表明外部力量对某一事物企图达到一定的状态的矫正设计。

因此，规制的发生必然以规制对象的偏颇为前提，即只有对已发生偏离轨道的某种状态施加一定外力，方能使其得到矫正和恢复状态。

作为社会的一种公共产品，秩序可以分为自然秩序和人为秩序。

自然秩序是指社会经济发展中自然形成的商品交易、利益分配等人与人之间的关系的规则总和；人为秩序则是指在人（政府）的主观设计下所形成的商品交易、利益分配等各项规则的总和。

在西方市场经济发育、发展、发达过程中，人们曾经无比崇尚自然秩序，认为自然秩序能够自动使个人利益和社会利益达到和谐。

然而事实的发展却并非如此。

进入垄断资本主义的西方社会发生了重大的变化，市场竞争变得愈来愈不平等。

意思自治成了某些垄断者用以维护垄断地位的有利武器，合同自由也被当作任意限制他人权利和自由的绳索。

自由的市场经济制度产生了限制自由的对抗市场的力量。

市场秩序的维护重任不得不由市场本身转移至政府，国家开始对社会经济进行干预，而且这种干预逐步加强，一系列主张政府干预社会经济的经济政策和法律也应运而生。

人为的秩序由此进入西方市场经济。

市场秩序规制法就是调整因国家规制市场主体的行为而产生的规制关系的法律规范的总和。

具体而言，对竞争秩序的规制包括：1.对垄断的规制。

垄断是指垄断主体（市场主体或行政主体）对市场的经济运行过程进行排他性控制或对市场竞争进行实质性的限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。

包括市场独占、行政垄断等。

垄断对市场经济的危害是十分明显的，它抑制竞争机制，阻碍技术进步和经济发展，因此对不正当的垄断（自然垄断及合法垄断除外）的规制就成为当代经济秩序法制制度发展的重心。

从美国1890年颁布的第一个反
垄断法《谢尔曼反托拉斯法令》开始，世界各国对垄断的规制法律已经走过了100多年的历史，无论在实体法和程序法方面都已经有了相当的积累。

世界反垄断立法也在WTO组织下进入了实质性的制度建设进程。

在我国，一方面由于计划经济体制形成的极端的行政性垄断和公用企业滥用优势的垄断行为已经成为影响社会主义统一市场建立的桎梏，而另一方面，日渐出现的经济性（市场）垄断也开始危及国内市场的公平竞争。

因此，对垄断的法律规制实际上已经不可避免地摆到了我们面前，必须引起足够的重视。

2.对限制竞争行为的规制。

限制竞争行为是指企业滥用优势地位，或通过订立协议、团体决定或其他方式排斥或限制市场竞争的行为。

如差别对待、限制专售价格、搭售等行为，企业之间通过订立协议的形式限制自由贸易和竞争，如共同划分市场、联合定价、抵制交易等行为。

由于垄断在各国受到十分严厉的制裁，因而实际上垄断现象并不普遍。

而限制竞争行为恰恰是经济生活中经常出现的现象。

对限制竞争行为的法律规制也成了发达国家竞争法的主要内容。

大量法律规范的出台，特别是对横向限制竞争行为的规制，对发达国家的经济民主化程度的提高和维护发挥了难以想象的作用。

我国市场竞争中限制竞争的行为已经不少见了，特别是在利用合同附加不合理交易条件，限制上下游层面上企业之间竞争的现象、行业协会限定最低价格的联合定价行为、大型外资公司在地域上划分销售领地的行为等。

同时，此种限制竞争行为往往得到政府部门的默许或者支持，成为实行地方保护主义的重要手段。

限制竞争的行为可能严重窒息经济活力，因而有必要给予法律规制。

我国在现行的法律中主要规制的限制竞争行为有政府机器所属部门滥用行政权力限制竞争的行为、公用企业以及依法取得垄断地位的企业滥用市场优势限制竞争的行为、传统投标行为（实际上是一种联合定价行为）和搭售或附加不合理交易条件行为等。

3.对不正当竞争行为的规制。

在市场竞争中，经营者为了牟取自身的利益，采用损人利己、违背诚实信用的商业原则的竞争手段争夺市场，给市场秩序带来了极大的危害，同时也损害了其他经营者和消费者的利益。

因此，以1896年德国的《反不正当竞争法》为标志的规制不正当竞争行为的立法为各国所重视。

对假冒行为、混淆行为、贿赂行为、诋毁他人信誉的行为等，以立法的形式进行制约，打击各种不正当竞争行为，保护合法诚实经营的经营者，还保护受到利益侵害的不直接参与交易和竞争的其他经营者和消费者，有利于维持市场的经济秩序。

我国在引进市场竞争的同时，也"引进"了大量的不正当竞争行为。

1993年颁布《反不正当竞争法》在以往零星调整的基础上，开始完整地规制不正当竞争行为。

对欺骗性交易行为、虚假广告宣传行为、商业贿赂行为、诋毁他人声誉行为以及不正当低价竞销等7 种不正当竞争行为进行了专门的规定。

二、竞争法的价值从历史上看，竞争法的产生、发展与变迁，与人们因追求经济效率而产生的保护竞争秩序的要求是紧密联系的。

中世纪末期，商品经济发展较慢的西欧各国，步入工场手工业时期，当时的市场规则和经济运行制度大多由各新兴城市制定，它对于打破封建自然经济的藩篱，促进经济发展有一定作用。

但随后人们就发现，经济生活中存在的各种利益集团，往往为了各自的利益而破坏整体经济的和谐与经济秩序的稳定，从而削弱了经济扩展的潜力，而在市场中又没有相应的力量对之进行监察和制约。

因此，在风行一时的宗教改革中，许多国家从教会的束缚下解脱出来，成立了强有力的中央政府，对市场运行进行了强有力的控制。

流行于15世纪到18世纪的重商主义思潮认为，只有凌驾于市场之上的政府才有权威和实力对各种利益加以调和，避免市场中各种力量在盲目的相互竞争与争夺中不断消耗，主张凭借国家的政权直接去塑造市场秩序，构建对社会整体有利的经济制度体系。

重商主义为西欧各国的经济扩张、海外贸易和国内统一市场的建立奠定了基础，对市场经济体制在这些国家的逐步形成和完善立下了不可抹灭的功劳。

但是，随着这种新型体制的最终形成，以及现代大工业的出现，重商主义却遇到了严重的困难。

人们认为在新的历史条件下重商主义的理论和政策并不能继续取得提高经济效率的效果。

亚当·斯密以他所谓"看不见的手"严厉抨击了国家政权对市场的管制，极力主张国家仅充当"守夜人"的角色，提供最基本的必不可少的管理和服务，剩余的一切经济问题应通过
自由放任的市场竞争去协调和解决，"一个（自由的）竞争的经济会自动产生效益而不需要任何政府的干预"逐渐成为欧洲大陆的共识。

这种自由放任的经济理论以及由它指导所形成的经济制度，带来了西方经济一个多世纪的全面繁荣和进步。

然而，到了19世纪末期，情况又发生了变化。

正是在自由竞争的经济体制下，自由放任的市场竞争中产生了竞争的异化物--市场垄断。

西方各国面临着周期性的经济危机的频繁发生、扩大，竞争无序，社会总供给失衡等严重困难。

人们认识到市场的持续扩张有其极限，无限止的竞争本身会导致市场失效等问题。

由此，主张政府干预经济以纠正市场缺陷的"凯恩斯主义"应运而生。

与重商主义不同的是，凯恩斯主义是在对市场缺陷进行极为细致和深入的分析之后，把政府的作用视为保护市场机制效率的必要补充，力图在政府干预和市场竞争之间寻找一个平衡点，而并非把政府干预视为经济效率提高的初始动力。

凯恩斯主义一度缓解了西方经济体制总体框架中由垄断、不正当竞争、市场优势滥用等因素造成的危机，带来了二战以后西方经济的再度繁荣。

美、英、日、德等主要西方国家在政府干预、控制市场势力、重塑优良竞争秩序等方面形成了各具特色的经济体制类型。

然而进入20世纪70年代之后，经济停滞不前和通货膨胀并存的"滞胀症"成为这些国家经济运行的通病，凯恩斯主义对此束手无策。

此时，自由放任主义又重新崛起。

这种理论重新肯定了"看不见的手"的信条，认为利用政府来干预经济以提高经济效率的做法也有缺陷，强调纠正市场缺陷的正确途径首先是完善市场机制本身。

同时，也应当有限制地利用国家政府干预的某些优越性。

对西方经济发展史以及其中衍生出的经济理论的简要回顾表明，人们对经济绩效和效率的追求是经济体制创新、发展和变迁的根本动力。

而在重商主义之后，无论是自由放任、凯恩斯主义还是新自由主义，均把塑造和维护经济体制中的竞争秩序、利用竞争的内在机制视为提高经济绩效和效率的最佳手段。

维护竞争机制是竞争法价值的核心。

围绕这一核心，在不同层次上又形成了这一部门法律的各种具体价值。

1.从终极目标看，提高经济绩效和效率成为人们创立竞争法的题中应有之义。

也就是说，竞争法的价值着重表现为解决人们物质需要的无限性与资源的稀缺性之间的矛盾。

2.在经济制度层面上，人们创立竞争法的目的是为了构建一种与生产力发展水平相适应的经济体制，即竞争法的效果在于通过对既存体制的肯定或者否定、维护或者变更来提高经济运行的效率。

3.在市场层面上，人们制定竞争法，是为了形成和维护市场中的竞争秩序。

市场的有效运作依赖于一系列明确的市场规则，这套规则从整体上来看必须是公正的，能够保证市场交易安全、顺利地完成，并保护处于市场中的主体的合理正当权益免遭侵害，使经济主体愿意进入市场，在市场规则的约束下与其他主体展开竞争。

此时，被遵循的市场规则就会有机的转化为一定的竞争秩序。

对竞争秩序的构建与维护，是市场体制能够运作并取得效果的关键。

4.在市场主体的层面上，竞争法的目的和效果在于保护竞争者的合法权益。

市场上必须有相当数量的主体，竞争才能展开，竞争机制才能有效发挥作用。

这就要求法律去保护竞争者的正当权利不受那些不合理行为的侵害。

首先，必须保证经济主体自由进入或退出市场的权利，不允许设置人为的障碍。

无论是想进入市场者不能进入，或不想退出市场者被强行排挤出去，都会影响市场中竞争者的数量，造成竞争机制不同程度的扭曲、失效。

其次，必须保障市场机制过程中的公平、公正、自由和安全，不允许特权或违反市场规则的人获得不正当的利益。

如果不正当竞争的行为大量存在，将会导致市场价格信号的紊乱，竞争机制也将失去效用。

再次，必须保护市场中消费者的正当权益，而不允许通过损害消费者来获得不正当利益，否则，必将出现竞争者不思提高自己生产力，纷纷转向从消费者处谋夺暴利的现象。

所以，竞争法必须在对生产者、销售者、消费者等一系列市场主体的保护中体现其价值。

5.从单个存在的市场主体的层面来看，竞争法的目的和作用无非是禁止、控制、规范和惩治那些违反竞争机制的行为，便市场主体的行为符合社会整体利益的要求。

如前所述，市场主体追求利益最大化的行为有两种指向，当其中具有负面价值的行为指向实现时，必将损害竞争机制，而竞争法的最直接的目的和效用，正是在于通过事先预防、事中控制、事后追惩等手段，努力
使这种行为不发生或发生以后的危害性尽可能降到最小。

以上五点虽然被分别列出，但它们是一个统一的整体，是维护竞争机制这一核心价值在人们生活中的不同层面的具体体现。

其中，通过经济绩效和效率以及维护经济体制平衡主要是把竞争法放在经济生活的宏观背景下加以考虑得出的。

而竞争秩序、市场主体权益、反竞争机制行为则是从微观角度入手，考察竞争法对市场关系和市场行为的影响时得出的。

三、竞争法的特征作为一种部门法，竞争法在法规范形式上具有以下四方面的特征。

（一）法律关系的竞合性竞争法的法律关系是根据其自身的价值需要，对其调整对象进行类型化整理的结果。

但是，从传统民法、行政法把经济关系划分为纵、横两类，即经济管理关系和经济协作关系的角度来看，竞争法法律关系则是将纵、横两类关系竞合于同一法律关系之中的结果，既包含着经济协作关系，又包含着经济管理关系，二者以一定的比例结合在一起，这就是竞争法法律关系的竞合性特征。

传统的民法、行政法调整经济关系的模式中，民法被确立为调整平等民事主体之间横向协作关系的部门，行政法被确立为调整隶属性质主体之间纵向管理关系的部门，二者共同建立起一个调整现实中经济关系的框架。

而其他类型的经济关系，要么由于数量少、出现频率低，要么由于对经济运行无关紧要，被忽略在法律的调整范围之外。

但是随着经济的发展，经济运行频率的加快，大量新型的经济关系出现了。

这些关系既发生在平等主体之间，因而具有横向性质，又需要行政机关加以管理、调节，因而具有纵向性质，但无论用民法还是行政法，都无法对之进行快捷、有效的调整。

由此产生了新的调整经济关系的部门法，即经济法。

经济法不再在新型经济关系中划分纵向和横向，而是将之视为一个整合的关系进行综合的调整，使这类新型经济关系符合社会的整体利益。

竞争法是经济法之中的重要部门，因而其法律关系从产生伊始就带有竟合性的特征。

利用竟合了的法律关系去调整现实中的经济竞争关系，可以一次性地使偏离竞争机制轨道的主体承担相当的法律责任，实现了法律规范的简明、规范、易操作的原则。

（二）主体的多样性竞争法中的主体是一切与维护竞争机制有关的法人、非法人经济组织、公民个人、行政机构、社会组织等等。

从性质上看，它们是非常不同的，或为经济协作关系的参加人，或为竞争过程的受益人，或为负有管理经济职责的行政权力拥有者，或为承担一定社会职能的民间组织。

它们之间的唯一共同点，就是与竞争过程或竞争机制的维护有关。

无论与民法，还是与行政法相比较，竞争法主体多样性的特征都是突出的。

在民法中，要求其主体必须是具有"平等民事主体"这单一性质的主体，行政法中则要求其主体必须是具有行政隶属关系这一单一性质的主体。

而在竞争法中，无论主体性质如何，只要与竞争有关，皆可成为竞争法的主体。

竞争法主体多样性的原因，是由于市场竞争乃现代市场经济运行的基础，涉及到经济生活的方方面面，因而实施竞争行为或与竞争行为的结果有关的社会主体便不可避免地呈现多样化或复杂化的特征。

而行政管理机构作为社会利益的维护者，也必须以维持良好的竞争秩序为己任，社会组织对于竞争秩序的维护也起到不容忽视的作用。

竞争法的最高目的就是维护竞争机制的健全有效，这就必须把一切与竞争密切相关的主体设定为竞争法上的主体，规定他们的权利、义务，为他们划定一个行动的范围，分工合作，发挥应有的作用。

（三）客体的唯一性法律关系的客体是指法律规范中的权利和义务共同指向的对象。

在民法中，民事法律关系的客体多种多样，可初步分为物、权利、行为和智力成果等。

而且随着现代社会财产及具有价值性的标的日益增多，民事法律关系客体的多样性也随之扩张。

但竞争法法律关系的客体却是唯一的，那就是竞争秩序（也可以理解为竞争机制）。

无论竞争法律对其主体设定了怎样的义务和权利，都是为了维护竞争机制的有效作用。

也可以说，正是基于对竞争秩序的维护，才派生了竞争法主体的诸多权利和义务。

竞争法法律关系客体的唯一性是由竞争法的目的和任务决定的。

竞争法并不以协调人们的具体利益冲突为基本着眼点，而是通过对竞争机制的维护，来缓解无限需要与有限资源之间的矛盾为根本价值。

这就与维护财产权利和人身权利为目的的民法有很大区别。

民法中法律关系的客体是具体的、丰富的，而竞争法法律关系的客体却显示了抽象的性质。

竞争秩序是人们通过经济运行总结
出来的一种理论抽象，但在不同的环境下，它又有许多不同的具体要求。

这就要求人们在"竞争秩序"这一单一客体之下，区别不同的具体环境，平衡竞争法主体的权利和义务。

例如垄断行为，有时需要禁止，但在有的情况下又需要容忍，甚至还要扶持。

不管是禁止、容忍还是扶持，目的都是为了维护和发挥竞争机制。

（四）主体权利、义务的不对等性民法中的一个基本信条就是权利、义务的对等性。

一个主体享有权利，必承担义务；承担义务，必享有权利。

这种权利、义务的对等性体现了民法平衡主体间利益冲突时的基本方法是静态的、形式意义上的。

在相当的历史时期中，这种权利、义务的对等性成了调整商品竞争关系的占主导地位的准则。

但在竞争法中，对于同一个主体，其权利和义务往往是不对等的。

对于某些具备特殊地位、能力和素质的主体，竞争法往往规定了他们较详尽的义务，而没有明确相当的权利。

例如，独占者被规定负有不得利用独占地位，限制其他主体进入市场的义务，经营者不得向消费者隐瞒商品的真实情况，拥有行政权力的公司不得限定他人与其指定的对象交易等等。

这种权利义务的不对等性并非不要公平和自由，而是力图在一种动态的社会环境中实现实质意义上的公平和自由。

四、竞争法的基本原则在长期的立法、执法和司法实践中，世界各国逐渐形成了竞争法的一些基本原则。

这些原则是人们维护竞争机制、提高经济绩效和效率的愿望的反映和提炼。

尽管我国在具体的经济水平和相应的制度设置方面与这些国家有很大不同，但经验证明，对于作为一种调节、整合经济竞争关系的工具和手段的竞争法，这些原则适用于一切市场经济国家。

1.适度自由原则适度自由原则，即在竞争法的全部具体规范中，其共同体现出来的以经济规律的客观要求为"度"，适当限制经济主体自由的原则。

适度自由原则并不意味着对市场主体的行动自由一概加以限制。

它要求区分不同的情况，允许和鼓励那些有利于经济发展的自由，而对真正危及经济发展或不正当掠夺利益的行为坚决打击、限制。

但是市场行为形式多样，错综复杂，这就使适度自由的"度"变得难以把握。

各国根据不同的具体历史情况和经济发展的目标，对于即使是同样的市场行为，往往也会作出大相径庭的规定。

我国建立市场经济体制的时间尚短，不能像某些人主张的那样，先放任自由，让市场充分发育了，再对那些危害极大的市场行为进行限制，而应吸取西方国家的教训，在培育市场、赋予经济主体充分、全面自由的同时加上适当的约束。

在具体的"度"上，应根据经济发展的水平，尊重客观经济规律，确立一个可以灵活操作的，既能保持高速发展又不致引发大量危及社会整体利益的标准。

在对待企业兼并问题上的规制就是如此。

2.实质公平原则实质公平原则，即竞争法众多具体规范所共同体现出来的以维护市场主体之间实质意义上的公平为首要目标的原则。

从表面上来看，为了维护竞争机制，法律应当以维护形式意义上的公平为目标，即赋予每个主体相同的权利，并使其承担相同的义务，也就是说，法律应提供一个大致的框架，对每个市场主体都抱有相同的态度，给予相同的法律地位，让他们自由地展开竞争。

但是，这种形式意义上的公平会带来实质上的不公平。

例如，实力强大的企业可以通过压低价格，使竞争对手遭受损失直致破产，从而独占市场；又如同行企业联合起来抬高商品价格，使消费者蒙受高价购买商品的损失；再如拥有行政权力的机构可以限定购买者必须与其指定的对象交易等等。

这些行为产生的原因，是法律仅规定了市场的大致框架，而未对其中只有具备某些特殊条件的主体才能从事的行为作出限制，其结果是使市场主体之间处于实质上的不平等地位。

一些具有实质上的经济特权的主体任意施为，最终使竞争机制失效。

因而，竞争法应以实质上的公平为目标，限制上述行为在市场中的泛滥，使市场主体在实质上处于相同的地位，展开有效的经济竞争。

从内容上看实质公平原则，包括对只有具备某些特殊条件、能力才能做出的行为的限制，和对遭受实质上的经济特权侵害的主体的保护。

这些限制和保护突破了传统民法以个人权利为本位，重形式而轻实质的倾向，确立了竞争法以社会为本位，对市场运行的过程和结果进行控制，以达到实质意义上公正、正义、合理的精神。

例如，在我国《消费者权益保护法》中，对经营者设定了种种义务，对消费者设置了种种权利，且规定国家和社会必须采取措施，保证消费者受到侵害时可以迅速、及时、。