浅析PPP模式下政府和社会资本合作的法律规制

浅析PPP模式下政府和社会资本合作的法律规制
摘要：PPP模式的引入和推广应用，要求政府处理好与市场主体之间的关系，创
新项目运作模式，由传统的公共服务提供模式中的直接“经营者”，转变为“监管者”和“合作者”，尽可能通过与社会资本合作来提高公共产品的供给效率和服务质量，满足人们对高质量基础设施和公共服务的需求，从而涉及了原有利益格局的调整，以及权利、义务关系的重新划分。

但是，我国还没有针对PPP的专门立法，在实
务中仅选择适用现行的行政许可法、土地管理法、招标投标法及政府采购法等，
然而这些法规中对PPP项目的相关规定并不一致，国家发改委和财政部出台的关
于PPP项目的规章、办法对上述问题的解决也存在一定程度的争议，这些法规冲
突和政策争议经常令地方政府和社会资本供应方不知所措。

因此有必要对PPP模
式下政府和社会资本合作的法律规制问题做出论述。

关键词：PPP模式；社会资本；特许经营
一、PPP模式下政府与社会资本合作的基本属性：
本文所称的PPP模式的范畴，在综观世界各国和有关国际组织对PPP模式的
定义及运作特点的前提下，专指基础设施和社会事业投资建设领域的公共部门和
私人部门合作，即通过私人部门融资和投资，通过使用者付费及政府付费（或二
者混合）实现投资回报的基础设施及社会事业建设项目，不是其他领域的公共部
门和私人部门合作。

我国实行以公有制为主体的国家基本经济制度，推广应用PPP模式的根本目
的是改善公共服务的供给方式。

现行投融资体制并不将国家经济部门划分为“公共部门”和“私人部门”，而是划分为“政府”和“企业”两个部分，并将投资项目划分为“政府投资项目”和“企业投资项目”。

在借鉴国际基础设施和公共服务领域投资建
设PPP（Public—Private—Partnership）模式的基础上，“政府和社会资本合作”是
结合我国基本国情进行创新而提出的一个新概念，PPP模式下政府与社会资本合
作的基本属性在于：
1.建立长期合作伙伴关系
PPP模式的核心属性是建立公共部门与私人部门之间长期的、可持续的伙伴
关系。

在具体项目的运作方面，各参与主体有明确且一致的目标定位，通过建立
长期合作伙伴关系，对项目周期全过程的各种要素进行整合和优化，实现项目周
期全过程的资源最优配置。

因此反对急功近利，强调长期合作及项目运作的可持
续性，共同追求全过程的效率优化。

2.以合同为基础
PPP模式下公共部门和私人部门之间要平等参与、诚实守信，公共部门和私
人部门直接签订合同，按照合同办事，一切权利和义务均需要以合同或协议的方
式予以呈现。

PPP项目必须以合同为基础进行运作，在项目合同中明确公共部门和私人部
门之间的合作伙伴关系，界定各方的职能和责任，并以合理的方式确保利益共享、风险共担。

我国的PPP是从特许经营发展起来的，PPP项目合同体系中最为核心的就是
政府方与社会资本方签订的特许经营合同，它是其他合同的基础，贯穿政府与社
会资本合作的全过程。

3.转变政府职能，建立严格的监管和绩效评价机制
PPP模式的引入和推广应用，要求政府处理好与市场主体之间的关系，创新
项目运作模式，由传统的公共服务提供模式中的直接“经营者”，转变为“监管者”
和“合作者”，发挥私人部门的专业优势，“让专业人做专业事”，涉及了原有利益
格局的调整，以及权利、义务关系的重新划分。

因此，必然要求公共部门改革治
理机制，重建公共治理体系，提升政府治理能力。

公共部门要对PPP项目运作、公共服务质量和公共资源使用效率等进行全过
程监管和综合考核评价，认真把握和确定服务价格和项目收益指标，加强成本监审、考核评估、价格调整审核。

无论是使用者付费还是政府付费，都强调加强绩
效管理，按绩效付费，确保公共产品和公共服务提供的质量和效率。

私人部门取
得事先规定的绩效后应获得相应的投资回报。

对未能如约、按量、保质提供公共
产品和服务的项目，应按约要求私人部门退出并赔偿，私人部门必须按合约规定
及时退出并依法赔偿，并严格责任追究。

项目绩效的监管和评价，可以考虑引入第三方专业机构进行，以此增强社会
资本的合作信心。

二、PPP发展的制度建设及实践效果
PPP模式鼓励社会资本创新，通过社会资本来减少财政支付压力，让政府付
费的PPP模式，尽可能通过社会资本创新获得合理收益，而不是完全依赖政府财
政预算资金来满足投资者需求，以此来显著提高公共产品的供给效率和服务质量，满足人们对高质量基础设施和公共服务的需求，从而推动经济高质量发展。

在PPP模式的大力推广过程中，国务院及财政部、国家发改委等相关部委从
制度建设、政策设计等方面着手，先后以“指导意见”、“实施意见”等形式印发了PPP改革系列指导，这些连续出台的规范性文件为推进PPP改革提供了制度保障，成为地方制定PPP新规与推动PPP改革的主要政策依据。

近年来，在PPP模式逐步规范的基础上，各省、市政府以国家与部委文件为
基本模板，广泛制定并推出相关地方性法规及政府规章，部分地方政府还针对PPP模式的重点应用领域制定了具体的实施意见与管理办法。

实践表明，PPP模
式为社会资本进入基础设施和公共服务领域打开了通道，转变了政企合作方式，
显现了契约精神的效力。

PPP项目通过引入社会资本，政府逐步从公共基础设施
的建设环节退出，改变了以政府部门作为公共产品单一投资、建设、运营主体的
建设模式，当地政府转变成“提要求、定标准”的行业监管者，社会资本参与项目
的企业可在承担项目的投资和施工任务之后，在项目运营期引入专业的管理理念
和经营方法，继续负责项目的运营和维护，拉长企业的业务链条，实现投资、建设、运营一体化，增强企业可持续发展能力。

从而有利于政府提升决策的科学性，社会资本拓展新的盈利模式，提高公共服务的效率。

三、PPP模式下政府与社会资本合作的法治轨道
PPP模式作为地方政府投融资的重要手段，在地方基础设施投资及公共服务
方面发挥着越来越重要的作用。

但是，在各级政府大力倡导PPP 模式的同时，针
对PPP的配套体制建设还很不完善，尤其是缺乏有针对性的PPP法律机制。

PPP项目全过程涉及财政、项目投资管理、招投标、融资、收费和公共服务
等多方面工作，现行的行政许可法、土地管理法、招标投标法及政府采购法等多
部法律规定存在与PPP项目特点不一致的规定，甚至还有法律冲突的存在。

如PPP项目通常在评选出最具竞争力的候选投资人名单后，可以依优先顺序进行竞
争性谈判，但这与现行招投标法律中的“在确定中标人前，招标人不得与投标人就
投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定有冲突，这就需要对《招标投标法》和《政府采购法》作有针对性的修改。

六部委联合下发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》是目前针对PPP领域进行规制的主要规范性文件，但仅是部门规章，立法阶位较低。

特许经营下行政机关的行为是行政管理行为还是民事行为，发生纠纷时究竟适用于行政法还是合同法，争议解决机制是行政诉讼还是民事诉讼，是否适用民事调解程序等方面缺失规定，无法消除民营企业的担忧。

虽然《特许经营管理办法》将《市政公用事业特许经营管理办法》中特许经营活动的适用范围扩大至能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程五大领域，但仍然缺少对社会资本的具体要求，缺少对社会投资人、实施主体的选择方式，缺少争议解决机制等，无法涵盖国办发〔2015〕42号文确定的I3个领域。

另外，在出台的一系列PPP制度文件中，还没有针对如何保护社会资本，尤其是民间资本在PPP模式中的相关权益的专门文件。

目前PPP相关法规只涉及到部分环节，没有形成完整的制度体系。

部门规章之间存在不协调、不适应、不配套甚至是冲突的情况，需要加快立法解决制度衔接问题，加强政府和社会资本合作项目的规范管理，健全政府和社会资本合作的工作机制。

PPP的法律法规及规范体系应该包括下列三个层次：
1.法律法规：对PPP模式的核心原则进行顶层设计和统一规范。

2.PPP政策：从政府层面对不同行业、不同地区、不同类型的PPP政策提出具体规定；
3.PPP操作指南及合作范本：对不同类型PPP模式的实施过程、合同条款提供参考性范本或具体的指导性意见。

习总书记在十九大报告中提出，要创新社会治理思路，扩大开放公共服务市场，通过政府购买服务、健全激励补偿机制等办法，吸引企事业单位、人民群众积极参与社会治理。

因此，在大力推进PPP模式的同时，应加快PPP模式的立法进程，为化解PPP项目风险，促使更多的民营资本进入公共领域提供制度保障。

参考文献
[1]贾康，孙洁.公私合作伙伴关系理论与实践.经济科学出版社
[2]周兰萍.PPP项目运作实务.法律出版社
[3]曹珊.政府和社会资本合作（PPP）项目法律实务.法律出版社。