防卫过当若干问题研究

防卫过当若干问题研究
田宏杰孙利国
摘要：质的防卫过当是刑法关于防卫过当规定的应有之义，量的防卫过当是否属于刑法规定的防卫过当，则要依据防卫过当的基本构造以及一国的立法与司法实际具体判断。

防卫人通过给侵害人造成一定 损害为手段，才能压制、控制侵害人的侵害行为，保护相应合法权益，因而防卫意思与犯罪故意具 有兼容性，防卫人只要意识到不法侵害正在进行，即具有防卫意识，不排斥防卫人同时含有借机报 复、泄愤等不良目的。

由此决定，防卫过当的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。

关键词：质的防卫过当量的防卫过当罪过形式刑罚量定
防卫过当是指虽然满足正当防卫的其他要件，但欠缺防卫行为相当性的情形。

正当防卫是最重 要的法定违法阻却事由，防卫过当是最重要的法 定违法与责任同时减少的事由，近年“于欢案”“于海明案”“唐雪案”等涉正当防卫问题案件引 发社会广泛热议，从价值层面看，凸显司法的价 值追求与社会的价值期许之间存在着鸿沟；从规 范层面而言，凸显正当防卫、防卫过当的司法认 定规则与社会的公平正义期待尚存在较大落差。

究其根源，主要在于防卫过当的司法认定，尚缺 乏清晰、统一的适用指引。

笔者拟在梳理近年涉 正当防卫相关判例基础上，总结、反思防卫过当 认定中的困惑，提炼、归纳防卫过当的认定规则，以期为司法实践提供参考。

一、“质的防卫过当”与“量的防卫 过当”的定性
成立防卫过当，以不法侵害正在进行并具有 防卫必要为前提。

没有正在进行的不法侵害，不 具备正当防卫的基本前提，自然没有讨论防卫过 当的余地。

依据不同标准，可对防卫过当进行不 *同的分类：1.依据防卫过当所属的犯罪构成不同 阶层，可将防卫过当区分为不法层面的防卫过当 与不法且有责层面的防卫过当。

德国刑法典第33 条规定：“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫 过当的，不负刑事责任。

”即指部分防卫过当行为，乃防卫人在惶惑、害怕、惊吓等特定情绪下 所做出的过激行为，虽然具有违法性，但由于缺 乏期待可能性，不具有有责性，则此类防卫过当 属于不法层面的防卫过当，并不具有有责性。

防 卫人不仅实施了客观上的防卫过当行为，且主观 上具有有责性时，才属于不法且有责的防卫过当，应当追究防卫人的刑事责任，这也是实践中大部 分防卫过当判例所属的情形。

2.从防卫过当的责 任形式，可以分为故意的防卫过当、过失的防卫 过当与意外事件的防卫过当。

对于故意、过失的 防卫过当，应当依据防卫过当行为触犯的具体罪 名，追究防卫人的刑事责任；对于意外事件的防 卫过当，由于缺乏有责性，依法不负刑事责任。

3.依据防卫对象的不同，可将防卫过当区分为一 般的防卫过当、特殊的防卫过当与假想的防卫过 当。

所谓一般的防卫过当，在我国是指依据现行 刑法典第20条第2款之规定，防卫行为明显超过
*田宏杰，法学博士,金融学博士后，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授;孙利国，法学硕士，北京市人民检察院研究室助理检察官。

75
《法律适用》2021年第1期
必要限度，给防卫对象造成重大损害，依法应当 承担刑事责任的情形。

所谓特殊的防卫过当，则是指我国现行刑法典第20条第3款之规定，虽然 具备特殊防卫的前提，但防卫行为明显超过必要 限度，给防卫对象造成重大损害，依法应当承担 刑事责任的情形。

当然，特殊防卫是否存在防卫 过当，存在一定争议，有学者认为特殊防卫不存 在防卫过当，但也有学者认为特殊防卫也有成立 防卫过当的余地，相关判例也有对特殊防卫成立 防卫过当的承认（如田丰故意杀人案1〕）。

所谓 假想的防卫过当，是指本来并不存在不法侵害，但行为人基于认识错误，误以为存在不法侵害，进而实施所谓防卫行为，而即便依据行为人的错 误认识，行为人实施的防卫行为也超过了必要的 限度造成了重大损害的情形。

至于质的防卫过当和量的防卫过当，则是德 日刑法理论对防卫过当所作的一项重要区分，对 司法实践具有重要的指导意义。

在日本，防卫过 当也被称为过剩防卫，并将防卫过当分为两种类 型，“对方用木拖鞋打过来时，为了先发制人，行为人用匕首刺死了对方；行为人想制止乘着酒 劲作出粗暴举动的人，却反被抓住时，由于愤怒 而用陶器和蜡烛底座打其脸部、头部使其负伤等，判例认为是过剩防卫（所谓质的过剩）。

另外, 尽管当初针对急迫不正的侵害已实施了防卫行为，但是，通过最初的一击就使对方的侵害态势消失 后，却继续进一步实施追击的行为，杀伤了对方 时，必须认为，其一系列的行为整体上超过了防 卫的程度（所谓量的过剩）。

^2〕“本来用木刀反 击即可，却用铁棍反击致对方死亡，这种行为本 身已经过剩的情形就属于质的过剩防卫；用木刀 反击，三次殴打对方，由于对方已经倒地，明明 已经没有必要再实施防卫行为，却趁势继续殴打，这种情形就属于量的过剩防卫。

换言之，手段本 身原本过剩的情形属于质的过剩；手段本身相当，但在量上过头的情形属于量的过剩。

”〔3〕违法攻 击的受害人出于慌乱、恐惧、惊吓而超越了紧急 防卫的必要限度，就是质的防卫过当。

至于量的防卫过当，是指攻击尚未开始，或者攻击已经结 束时，行为人对对方实施防卫J4) 一言以蔽之，所谓质的过当，是防卫手段的过当，攻击者只是 一般的拳脚相加，防卫人却用刀枪相对。

所谓量 的过当，是超越了防卫的时间界限，是指防卫手 段并未过当，但在用合理的防卫手段已经压制攻 击行为，消除了急迫的不正侵害的情况下，继续 实施所谓防卫行为，给攻击者造成重大损害的情 形。

不难发现，量的过当，在我国刑法理论语境 下，其实是指事前防卫与事后防卫。

德国有学者提出，如果在行为的违法性之外 还有其他违法要素，防卫过当的两种情形原则上 是应当受处罚的。

若防卫者有意识地超越必要的 防11程度以及正当防卫的时间界限，应当负故意 犯罪的责任。

若被攻击者过高估计攻击的程度，因而无意识地实施超越必要防卫程度的行为，或 者误以为攻击已经开始，因而过早反应，则存在 关于正当防卫的前提要件的错误，应当按照允 许构成要件错误的原则进行处理，如果错误可 以避免，则按照过失规则量刑。

同时，德国刑 法理论通说认为，在符合“惶惑、害怕、惊吓”前提条件下，对于质的防卫过当不妨碍德国刑法典第33条的适用。

其根据在于，行为人是针 对正在发生的违法攻击进行防卫，且自我控制 的丧失恰恰因此等攻击而引起，考虑到被攻击 者的精神状态，该错误总是被视为不可避免，故而行为人既不得根据过失构成要件受处罚，也不得根据故意构成要件受处罚。

例如，在激 烈的语言争吵后，行为人受到来自愤怒的对方的徒手攻击，尽管行为人在体力上极大地优于攻击者，由于恐惧，不是用拳头而是用刀进行防卫。

关于量的防卫过当，德国刑法学界主流 观点认为，均不得适用第33条，即对事前防卫 与事后防卫都不能对防卫过当行为免除罪责。

因为在这种场合，不存在正当防卫的不法减轻效果，行为人有意识地防卫过当的，依照故意 构成要件处罚。

例如，防卫人开枪击退攻击后，
〔1〕河北省保定市中级人民法院（2018)冀06刑终592号刑事判决书
[2][日]大塚仁:《刑法该说》（总论）（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第335页。

[3][日]西田典之:《日本刑法总论》，刘明样、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第丨34页。

[4]参见[德]乌尔斯•金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第6版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版.第235 -237页。

76
法学论坛
对躺在地上的非武装攻击者，又连续开了两枪。

其次，也有广为流传的反对观点认为，事前防 卫与事后防卫都必须对防卫过当行为人适用第 33条。

对此，有学者试图调停这种争论，认为 第33条仅仅适用于过迟的“量的防卫过当”，因为在这种情况下，已经存在紧急防卫的前提，只是行为人在时间上超越了许可界限。

而过早 的量的防卫过当，并不存在紧急的防卫前提。

〔5〕在日本，山口厚教授认为，就质的过当而言，肯定其成立防卫过当是没有问题的，而就量的过 当的案件来说，判例对于针对侵害的一连串行为 作整体性的把握，进而也肯定了成立防卫过当。

争议的问题是，对于侵害者实施了数个暴行的案 件，是应该将两个暴行分割开来评价，还是应该 将其作为一系列的、一体化的行为来评价并在整 体上肯定成立防卫过当？有判例认为，通过第一 个暴行使侵害者跌倒，在该人丧失了实施侵害行 为的可能性后，在对此有认识的基础上，基于完 全的攻击意思而实施了第二个暴行，虽然两个暴 行在时间上、场所上都是连续的，但在侵害的继 续性及防卫意思的有无上，明显性质不同，因而 认定第一个暴行属于正当防卫，但认定第二个暴 行既不属于正当防卫也不属于防卫过当。

与此相 对，还有判例认为，第一个暴行和第二个暴行都 是针对急迫不法侵害的一系列、一体化的反击行 为，因而认为两个暴行是基于同一防卫意思的一 个行为，将包含属于正当防卫的第一个暴行在内 的行为作为全体的考察，而肯定其作为一个防卫 过当成立伤害罪。

〔6]
我国也有学者主张，由于德国刑法典第33条 规定的防卫过当，一律不予处罚，可能并不合适。

考虑到我国关于防卫过当法律后果的规定与日本 刑法规定基本相同，我国应当借鉴日本判例与通 说观点，将事后防卫认定为防卫过当。

理由是：首先，从我国现行刑法典第20条第2款对防卫过当成立条件的限定来看，并未限定超过时间条件 实施的防卫行为不能成立防卫过当。

其次，考虑 到对于防卫人而言，判断不法侵害是否已经结束，在许多情况下相当困难；防卫人基于一个行为意 志发动的防卫行为，只要在时间上、场所上具有 持续性、一体性，就可以评价为一体化的防卫行 为，而不应当进行人为分割。

是以必要程度两倍 的强度给予不法侵害人一次打击（质的过当），还是在一次打击使不法侵害停止后再次打击（量 的过当），从刑事政策上看并不重要。

进而提出 四点结论：第一，具备正当防卫前提，在不法侵 害结束后，超过时间限度的防卫行为未造成轻伤 以上结果的，仍属于正当防卫而非防卫过当。

第 二，超过时间限度的防卫行为造成重伤或死亡结 果的，在防卫人具有故意或过失时，成立量的防 卫过当。

第三，超过时间限度条件的防卫行为造 成轻伤结果的，成立正当防卫而非防卫过当。

第 四，不能查明重大损害是前面的正当防卫行为造 成的，还是后面超越时间限度的防卫行为造成的，根据事实存疑时有利于被告的原则认定为正当防 卫。

〔7〕但多数学者对量的防卫过当持否定态度。

例如，有学者明确指出，“认为防卫不适时属于 防卫过当的表现形式之一的观点是错误的，防卫 不适时只能或者是一般的故意犯罪，或者是假想 防卫行为，而不是防卫过当。

”〔8〕另有学者在讨 论正当防卫成立条件之一的防卫时间时，实际上 发表了对量的防卫过当问题的看法，如认为，“公民实施防卫行为，已使不法侵害人丧失了侵 害能力，有效地制止了不法侵害以后，又对不法 侵害人实施侵害的，属于不法行为。

这种不法侵 害行为构成犯罪的，行为人应当负刑事责任。

”[9]“不法侵害正在进行，即已经开始尚未结束。

如 果不法侵害尚未开始或者已经结束而实行防卫的，是防卫不适时（事前防卫或事后防卫），不能成 立正当防卫。

”〔1Q〕
〔5〕同上注，第237 -238页；[德]汉斯■海因里希•耶塞克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》（上），徐久生译，中国法制出版社 2015 年版，第 658 -.659 页。

〔6〕参见[日]山口厚:《刑法总论》（第3版），付立庆译,中国人民大学出版社2018年版，第141 - 143页。

〔7〕参见张明楷:《防卫过当：判断标准与过当类型》，载《法学》2019年第1期。

〔8〕马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第755页。

〔9〕陈兴良：《规范刑法学》（第4版上册），中国人民大学出版社2017年版，第147页。

〔10〕阮齐林:《刑法学》（第3版），中国政法大学出版社2011年版，第134页。

77
《法律适用》2021年第1期
梳理我国相关判例，可以认为原则上肯定质 的防卫过当，属于现行刑法典第20条第2款规定 的防卫过当。

如“李相华故意伤害案”。

〔1|〕2016 年5月5日17时许，李相华在停车场内，因故与 李某1、赵某1、赵某2等人发生口角并互相推 搡，李相华返回管理员值班室，李某1、赵某1、赵某2追人值班室内，并殴打被告人李相华，被告人李相华用放在桌上的红色水果刀，扎伤被害 人李某1胸部，致重伤二级，扎伤被害人赵某1，致轻微伤。

法院认为，李相华持刀故意伤害他人 身体，致一人重伤二级，一人轻微伤，鉴于被告 人李相华属于正当防卫明显超过必要限度造成重 大损害，依法应当减轻处罚，被告人李相华有自 首情节，依法可从轻处罚，以故意伤害罪判处李 相华有期徒刑1年。

在此，法院实际上认为，李 相华在面对多人拳脚攻击时，使用尖刀进行反击，防卫手段超过了必要限度，并造成一重伤二轻微 伤的后果，因而属于防卫过当，具体而言，即为 质的防卫过当。

但应予注意的是，在我国司法实践中，也存 在一些在域外可能认为属于质的防卫过当的行为，被认为不具备防卫前提，未予认定为防卫过当。

如“胡大秋故意伤害案”李某、杨某二人相 继用拳脚击打胡大秋头面部、胸部，胡大秋随即 掏出随身携带的折叠刀刺击杨某胸腹部、左手、右臂等处十余刀，刺击李某腰背部、左臀部两刀。

李某受伤后到饭店厨房取来菜刀，在持刀砍击胡 大秋的过程中，菜刀脱手掉落在地，胡大秋持折 叠刀刺击李某左胸部、左腰部两刀，致李某心脏 破裂死亡。

致杨某1肝、脾破裂、胃、小肠、结 肠破裂损伤程度为重伤二级。

一审法院以故意杀 人罪，判处胡大秋死刑，缓期两年执行。

针对辩 护人所提“胡大秋具有防卫性质”的辩护意见，二审法院认为，李某、杨某饮酒后用拳脚击打胡 大秋，属于较轻暴力侵害行为，胡大秋在有能力 实施对等还击的情况下，直接掏出事先准备好的 折叠刀，持刀连续扎刺杨某胸腹部要害部位十余 刀，扎刺李某腰背部、左臀部两刀；在李某所持菜刀脱手掉落在地后，继续持刀扎刺李某左胸部、腰部要害部位两刀，其行为不符合防卫过当的构 成要件，不具有防卫的性质，故对该辩护意见不 予采纳，裁定维持原判。

笔者认为，可将该案分为两个阶段进行考察：第一阶段，是两被害人酒后用拳脚击打胡大秋头 面部、胸部，此时属于不法侵害正在进行，应当 认为具备防卫前提，但面对拳脚攻击这类较轻的 暴力侵害，胡大秋在有能力实施对等还击的情况 下，持刀进行回击，超越了防卫的限度要求，属于较为典型的质的防卫过当。

第二阶段，是李某 受伤后到厨房取来菜刀，持菜刀砍击胡大秋过程 中，胡某持折叠刀进行反击，应认为属于正当防 卫，但在李某所持菜刀掉到地上的情况下，胡大 秋仍持刀连续捅刺李某，致李某死亡的，仍然可 以认为属于质的防卫过当。

因此，就全案而言,应当肯定成立质的防卫过当。

关于量的防卫过当，与理论上的通说一致，司法实务中原则上否认量的防卫过当成立防卫过 当。

如“胡海福故意伤害案2018年6月3 日凌晨，胡海福与被害人张某1(殁年19岁）在 一慢摇吧门口，因琐事发生口角。

张某1随即返 回慢摇吧邀约刘某1对胡海福进行报复。

刘某1同伴张某2及被害人胡某1、李某等人紧随在后。

众人行至酒吧外通道时，刘某1先朝胡海福后背 猛蹬一脚，张某1、胡某1、李某等人即对胡海福 进行殴打。

胡海福持事先准备的刀具朝张某1、胡某1乱刺。

酒吧安保人员劝阻双方后，胡海福 继续持刀朝李某腹部捅刺。

张某I等人见状跑离 现场。

胡海福持刀追上张某I，再次捅刺张某1,致其倒地不起。

后张某1被胡海福、杨某等人送 医院抢救不治身亡。

胡某丨、李某伤情鉴定为重 伤二级和轻微伤。

法院认为，在双方互殴过程中，安保人员上前劝阻，被害人一方停止打斗的情况 下，胡海福仍然持刀追刺对方，造成一人死亡二 人受伤的严重后果，胡海福的行为不属于防卫过 当，胡海福及其辩护人所提胡海福的行为属防卫 过当的上诉理由和辩护意见不予采纳。

二审维持
〔11〕北京市西城区人民法院（2018)京0102刑初109号刑事判决书 U2]辽宁省高级人民法院（2019)辽刑终456号刑事附带民事裁定|_5,.
[13)云南省高级人民法院（2019)云刑终1118号刑事裁定书.
78
法学论坛
以故意伤害罪对胡海福判处无期徒刑的判决。

就 本案的情形而言，实务中被认为属于典型的事后 防卫，由于不具备正当防卫的前提，因而不存在 讨论防卫过当的余地。

胡海福开始被刘某1等人 报复性殴打时，此时属于不法侵害正在进行，具 备防卫的必要性与紧迫性，可以实施正当防卫，其虽然持尖刀反击，但并未造成严重损害后果，因而并无不当。

但在安保人员劝阻双方后，在对 方已经停止不法侵害的情况下，此时现实紧迫的 不法侵害已经不存在，但胡海福仍持尖刀捅刺对 方，造成一死一重伤一轻微伤的严重后果，已经 属于故意犯罪，法院未肯定胡海福的行为成立防 卫过当，笔者以为，是合理的。

对于量的防卫过当，理论通说虽然否认量的 防卫过当成立刑法中的防卫过当，但实务中，越 来越多的判例事实上肯定了量的防卫过当的成立。

如“王立刚、王福山故意伤害案”。

〔14〕两被告系 父子关系，代春义到两被告家索要赌债，言语不 和即用随身携带匕首对王立刚、王福山实施不法 侵害致二人受伤（王立刚轻伤二级，王福山轻微 伤），王立刚随手拿起屋内放置的镰刀反击，代 春义见状从屋内向南侧猪圈方向奔跑，期间未放 弃所持匕首，王立刚挥舞镰刀多次砍伤被害人，导致代春义左上臂损伤，致左侧肱动脉断裂，急 性失血性休克死亡。

法院认为，王立刚、王福山 无法确定代春义的侵害行为是否结束，是否还有 被不法侵害的危险，二人使用镰刀和菜刀追赶、对抗的行为，仍属于正当防卫范畴。

但代春义从 屋里跑向猪圈方向时，对抗工具和对抗人数都已 经处于劣势地位，其再次侵害二人的危险性明显 降低。

在这种情况下，王立刚挥舞镰刀多次砍伤 被害人，导致代春义死亡，属于防卫明显超过必 要限度，应认定为防卫过当。

此外，王福山的行 为亦构成故意伤害罪。

王福山先是发声“到我家 来扎人了，给我揍”，号令王立刚反抗代春义, 随后持菜刀在王立刚的后面追撵，应对被害人重 伤死亡的客观结果承担责任，构成故意伤害罪。

考虑到王福山在共同犯罪中所起的作用较小，有 积极抢救代春义的行为且年满65周岁以上，二审维持被告人王立刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑 9年；改判王福山犯故意伤害罪，改判有期徒刑2 年，缓刑2年。

再如“朱邦源故意伤害案”。

〔15〕2〇1〇年1月26日23时许，赖某与女友林某，以及张某、吴 某一起喝酒、烧烤。

期间，林某因与赖某发生争 吵，误拨了前男友朱邦源电话，朱邦源听到林某 在电话中哭泣，之后朱邦源与赖某也在电话中发 生争吵、对骂。

赖某遂纠集吴某、张李某、洪某 等去朱邦源与应天保（已判刑）居住的水族馆实 施报复。

赖某、张某、吴某等人一进人水族馆就 同朱邦源发生打斗，应天保拿水管上前帮助朱邦 源，此时，洪某也进人水族馆拿水管同应天保打 斗。

期间，应天保去水族馆里找出一把长刀，而 洪某离开了水族馆，应天保遂持刀砍了赖某头部 两刀，长刀的刀柄位置随即断裂。

被砍后，赖某 等人往水族馆外逃跑，而朱邦源捡起断裂的刀刃 挥舞并刺中张某的左胸部，张某当场身亡，赖某 所受损伤为轻伤。

一审以故意伤害罪判处朱邦源 有期徒刑15年。

二审认为，现有证据虽然可以证 实双方在电话中均有挑衅的言语，但从打斗开始 前朱邦源仅在店内闲坐，并已铺床准备睡觉等行 为表现来看，朱邦源、应天保在电话中的回应不 能推定为是二人与赖某等相约斗殴，仅是年轻人 之间逞强斗气之语。

朱邦源、应天保在店内鱼缸 边事先放置塑料水管也是出于防卫目的，赖某纠 集多人持铁水管在深夜（23时许）冲人朱邦源所 在的店内（也是其睡觉场所）殴打朱邦源，朱邦 源的人身安全已处在严重不法侵害之中。

但朱邦 源在侵害方赖某、洪某（持铁水管）、吴某等被 同案人应天保持刀打跑后，面临的不法侵害已大 为减弱，其出于防卫目的而捡起地上的刀刃朝徒 手的被害人张某2挥舞并刺中张的胸部等要害部 位，造成张某2死亡，其防卫行为明显超过必要 限度造成严重后果，属于防卫过当。

二审以故意 伤害罪改判朱邦源有期徒刑5年。

上述两则4例较为相似。

首先，均存在正在 进行的不法侵害。

“王立刚、王福山故意伤害案”中，代春义为讨赌债，语言不和即用随身携带的
(14]吉林省四平市中级人民法院(2019)吉03刑终218号刑事判决书。

〔15〕广东省高级人民法院（2018)粤刑终1493号刑事附带民事判决书。

79
《法律适用》2021年第1期
尖刀对两被告实施不法侵害，实际上属于现行刑 法典第20条第3款中规定的“行凶”，此时，王立刚、王福山当然有权实施正当防卫。

“朱邦源 故意伤害案”中，赖某等人在非法进入他人住处 后，即对朱邦源进行殴打，属于不法侵害正在进 行，朱邦源和与其同住的应天保有权实施正当防 卫。

这两则判例中，均存在实施正当防卫的前提 条件，被告人开始实施的反击行为，均属于防卫 行为。

其次，均在不法侵害已处在被压制状态下 继续实施防卫。

“王立刚、王福山故意伤害案”中，代春义在王立刚、王福山分别持镰刀和菜刀 反击后，在武器与人数对比均处于劣势情形下，已从屋内向屋外猪圈方向逃跑，其行为的法益侵 害性已经被压制甚至消失，但防卫人继续实施防 卫行为，王立刚用镰刀多次砍伤被害人，从而致 代春义死亡。

“朱邦源故意伤害案”中，赖某被 应天保持刀砍伤后，赖某等人开始往水族馆外逃 跑，此时赖某等人对朱邦源人身安全的侵害已经 被压制，朱邦源仍捡起断裂的刀刃挥舞并刺中张 某的左胸部，致张某当场身亡。

最后，两则判例 的共同特点是，先前的正当防卫行为与后续的防 卫过当行为链接十分紧凑，因而可以概括性地评 价为一体化的防卫行为，从而肯定防卫过当的成 立。

“王立刚、王福山故意伤害案”中，代春义 虽然已经逃跑，但一方面，其仍手持尖刀，随时 可能继续实施不法侵害；另一方面，代春义仍然 在防卫人家的院子里，防卫人人身及住宅安全仍 未得到充分的保障，其仍合理地存有较大的安全 疑虑，因而裁判将防卫人前后两段的防卫行为作 一体化考虑，从整体上肯定成立防卫过当，是妥 当的。

至于“朱邦源故意伤害案”，需要重点关 注的细节是案发时间是深夜23时许，且侵害方人 数众多，五对二，朱邦源方一开始处于明显的弱 势地位，但在应天保持刀砍伤赖某后，形势发生 逆转，赖某方开始逃跑，但从朱邦源角度来判断，其有必要继续巩固其防卫成果，将侵害方彻底赶 出其住地，只有这样，其人身安全才有完全的保 障，因而裁判将其防卫行为作一体化的考虑，从整体上肯定成立防卫过当。

可以说，此两则肯定 量的防卫过当的裁判案例，对今后类似案件的办 理具有重要的参考意义。

综合上述有关质的防卫过当与量的防卫过当的理论与判例，笔者得出以下几点结论：
第一，肯定质的防卫过当成立防卫过当，是 刑法关于防卫过当规定的应有之义。

就质的防卫 过当而言，由于存在防卫前提与防卫意识，正当 防卫的主客观基础条件已经具备，只是防卫手段 与客观的防卫需要之间存在重大差距，故而容易 肯定其成立防卫过当。

这在德日也是通行做法，并不存在争议。

需要注意的是，德国刑法典第33 条规定，“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫 过当的，不负刑事责任”，对此，不能认为防卫 过当在德国一律不承担刑事责任，而应认为只有 在“由于慌乱、恐惧、惊吓”前提下而防卫过当 的，由于缺乏期待承担责任的可能性，才不承担 责任。

质言之，在其他情况下，实施了质的防卫 过当行为的，由于并不缺乏其实施合法行为的期 待可能性，行为人还是应当依法承担防卫过当行 为的刑事责任的。

这一规定，实际上与日本以及 我国的规定并无实质区别。

日本刑法典第36条规 定：“超过防卫限度的行为，可以根据情节减轻 或者免除处罚。

”据此，在日本，防卫过当的，主要有两种可能的结果：一是免除处罚。

具体哪 些防卫过当行为可以免除处罚，德国刑法典第33 条的规定，无疑具有参考意义；二是减轻处罚。

具言之，一般情况下的防卫过当行为，本可以期 待行为人实施合理限度的防卫行为时，行为人却 超过限度实施防卫行为的，可以减轻处罚；三是 防卫过当“可以”减轻或免除处罚，而非必然减 轻或免除处罚。

即在特定情况下，司法机关可以 决定不予减轻或免除处罚。

我国现行刑法典第20 条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造 成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻 或者免除处罚。

”由于我国刑法规定对于防卫过 当的，“必须”减轻或者免除处罚，而非类似于 日本的“可以”减轻或免除处罚，故而实务中对 于肯定成立防卫过当，相较于日本可能更为严格，对于•些轻微的不法侵害，在域外，虽然可能认 为符合一般的正当防卫的前提条件，但若肯定成 立防卫过当，则必须对防卫人减免处罚，从而可 能导致罪刑不均衡。

所以，有些案件，比如上述 “胡大秋故意伤害案”等，将防卫前提表述为存 在“一定的防卫因素”，或将一定的防卫前提认 定为被害人存在一定过错，仅将其作为酌定量刑
80。